Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 3 Nisan 2009 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27189 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2002/54 Karar Sayısı : 2008/43 Karar Günü : 17.1.2008 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bandırma Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 236. maddesinin Anayasanın 12., 13., 14., 15. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Devlet memuru olan sanıklar hakkında “birlikte görev bırakma” suçunu işledikleri iddiasıyla açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Anayasamızın 12., 13., 14. ve 15. maddelerinde Temel Hak ve Özgürlükler düzenlenmiş, yine Anayasamızın 90. maddesine göre Milletlerarası Sözleşmelerin Anayasamız içindeki yeri belirlenmiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler, Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, 87, 98 ve 151 sayılı İLO Sözleşmeleri ile Temel Hak ve Özgürlükler Uluslararası boyutta belirlenmiş ve Uluslararası Metinlerle Sendikal haklar güvence altına alınmıştır. Bu uluslararası sözleşmelerin TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe girmesi karşısında kamu çalışanlarının sendikal faaliyette bulunma hakları, Anayasamızın 12., 13., 14., 15. ve 90. maddesi içinde konumu belirlenerek Temel Hak ve Özgürlükler çatısı altına alınmıştır. Sanıklar Emek Platformunun almış olduğu kararlar doğrultusunda bir günlük işi bırakma eylemini gerçekleştirdiklerini kabul etmişler, eylemin bu özelliği nedeni ile, sanıklar hakkında TCK’nın 236. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının uygulanma ihtimali vardır. TCK’nın 236. maddesinin Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerinin düzenlendiği 12., 13., 14. ve 15. maddeleri ile Anayasamızın 90. maddesi içinde milletlerarası sözleşmenin Anayasamızda belirlenen konumu ve iç hukukumuz açısından çerçevesi birlikte değerlendirildiğinde TCK’nın 236. maddesinin özellikle 2. fıkrasının Anayasa’nın 90. maddesinin işlevini yok ettiği, dolayısı ile Anayasa’nın 12., 13., 14. ve 15. maddelerinde sınırları ve kapsamı belirlenen temel hak ve özgürlükleri kullanılamaz ve yine özellikle Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasının uygulanamaz hale getirdiği kanaatine varılmıştır.” III- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 236. maddesi şöyledir: “Memurlardan veya işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinden üç veya daha fazla kimse aldıkları karar gereğince kanun hükümlerine aykırı olarak, memuriyetlerini terk eder veya vazifelerine gelip de görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmazlar yahut yavaşlatırlarsa her biri hakkında dört aydan bir yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasiyle birlikte muvakkaten veya müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezası da hükmolunur. Başkaları tarafından alınan karara veya yayınlanan bildirilere uyarak yukarıdaki fıkrada yazılı fiilleri işleyen memurlara ve işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerine de aynı ceza hükmolunur. Bu maddedeki eylemler dernek veya meslek kuruluşları yöneticilerinin bu yönde aldıkları karar veya yayınladıkları bildiriler üzerine vuku bulmuşsa, bu kararı alan veya bildiriyi yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onbin liraya kadar ağır para cezası verilir. Fail memur ise müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezasına da hükmolunur.” IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Sacit ADALI, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA’nın katılımlarıyla 9.4.2002 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, ilk önce uygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur. Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. İtiraz başvurusunu yapan mahkemenin bakmakta olduğu davada 765 sayılı TCK’nun 236. maddesi uyarınca emek platformu tarafından alınan karar gereği toplu iş bırakma eyleminde bulunanlar hakkında cezai yaptırım talep edildiğinden, 236. maddenin sanıkların eylemlerine uyan ikinci fıkrası ile buna yönelik eylemi belirleyen birinci fıkraların uygulanacak kural oldukları açıktır. Maddenin üçüncü fıkrası ise söz konusu eylemlerin gerçekleşmesine aldıkları karar veya yayınladıkları bildirilerle neden olan dernek veya meslek kuruluşları yöneticilerini cezalandırmakta olup eyleme katılanlarla ilgisi bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle A- Dava konusu eylemler arasında üçüncü fıkrada yazılı suç tipine uygun eylemler yer almaması nedeniyle, üçüncü fıkranın itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulama olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle reddine, B- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 236. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: İtiraz konusu kuralın yer aldığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 260. maddesi ile kamu görevinin terki veya yapılmaması suçu yeniden düzenlenerek, 765 sayılı Yasanın 236. maddesinde öngörülen cezanın alt sınırı dört ay yerine üç ay olarak saptanmış, para cezası da kaldırılmıştır. Ayrıca eylemlerin münhasıran memurların mesleki ve sosyal güvencelerine ilişkin olması durumunda cezanın indirilebileceği ya da hiç ceza verilmeyebileceği öngörülmüştür. Buna göre, yeni düzenleme sanıkların lehine olduğundan, 765 sayılı Yasanın 236. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 236. maddesi, 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 260. maddesiyle lehe olarak düzenlendiğinden, 236. maddenin birinci ve ikinci fıkralarına ilişkin İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2008 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesinin, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya (6.12.1983) kadar geçecek süre içinde, çıkarılan kanunların, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceğine ilişkin son fıkrası 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Yasa ile madde metninden çıkarılmış, ancak aynı kurala koşut düzenleme getiren 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasanın 25. maddesi değiştirilmemiştir. Bu durumda, Anayasa değişikliğine karşın belirtilen dönemde çıkarılan yasaların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesini engelleyen 2949 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin ihmalinin mi iptalinin mi gerektiğinin tartışılması gerekmiştir. Anayasa’nın 152. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” denilmektedir. Maddede “davaya bakmakta olan mahkeme” yönünden bir sınırlandırma getirilmediğinden başka bir anlatımla, “mahkeme” kavramı yönünden, diğer mahkeme ve yüksek mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasında bir ayırım yapılmadığından iptal ve itiraz başvuruları nedeniyle incelediği davalarda Anayasa Mahkemesi’nin de davaya bakmakta olan Mahkeme olduğunda duraksanamaz. 2949 sayılı Yasa’nın 18. maddesinin 2. bendinde “Mahkemelerce kendisine Anayasa’nın 152 inci maddesine göre intikal ettirilen işleri ve Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri karara bağlamak” Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Burada, yalnız Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalardan söz edilmesi ise ön mesele olarak kabul edilen işlerin bunlarla sınırlı olduğu anlamına gelmemekte, Anayasa Mahkemesinin asıl işlevi olan Anayasa’ya uygunluk denetiminin yanı sıra görevlendirildiği bu iki konuda doğabilecek duraksamaları önleme amacına yönelik bulunmaktadır. Tersine görüşlerin kabulü ise, Anayasa Mahkemesi’nin baktığı işe göre “mahkeme” niteliğinin değişeceği gibi hukuksal gerçeklerle bağdaşmayan sonuçlar doğurur. Öte yandan, Anayasa’nın 152. maddesinin “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” biçimindeki başlığı nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin “diğer mahkemeler”den ayrı tutularak bu kapsama girmediğinden bahisle iptal ve itiraz başvurularına ilişkin davalarda uyguladığı bir kuralın, Anayasa’ya aykırılığını incelemeyeceği sonucuna varılamaz. Eğer bu maddedeki “mahkeme” sözcüğü ile sadece hukuk düzeni içinde yer alan diğer mahkemelerin anlatılmak istendiği, Anayasa Mahkemesi’nin bu nitelendirmenin dışında kaldığı kabul ediliyorsa, Yüce Divan ve Siyasi Parti kapatma davalarında da Anayasa’ya aykırılık sorununu ön mesele olarak inceleyememesi gerekir. Çünkü bir yüksek mahkemenin, sadece kimi davalarla sınırlı olarak “mahkeme” sayılacağı, öteki yargılama faaliyetlerinde ise böyle nitelendirilemeyeceği düşünülemez. Ayrıca, Anayasa maddelerinin başlıkları Anayasanın 176. maddesine göre Anayasa metninden sayılmaz. Anayasa yargısının kabul edildiği bir hukuk sisteminde, Anayasa’nın üstünlüğünün ve bağlayıcılığının sağlanabilmesi için bir zorunluluk olmadıkça, ihmal yoluna gidilmesi olağan ve kabul gören bir yöntem değildir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesindeki, hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerine ilişkin kuralla hakimlerin, doğrudan Anayasa’yı uygulayabilmeleri değil bakmakta oldukları bir davada uygulayacakları kuralları Anayasa’ya aykırı bulmaları halinde bunların iptalleri için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmaları sağlanarak aykırılığın giderilmesi amaçlanmıştır. Mahkemelerin, Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vardıkları kuralları ihmal ederek doğrudan Anayasa’yı uygulayabileceklerinin kabulü, Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa Mahkemesine verildiği bir hukuk sistemine ve onu yansıtan Anayasa’ya aykırılık oluşturur. Anayasa’nın Geçici 15. maddesinin son fıkrasının 4709 sayılı Yasa ile kaldırılmasından önceki dönemde, bu fıkra kapsamına giren kimi yasalardaki kuralların Anayasa’da yapılan değişiklikler sonucu Anayasa’ya aykırı duruma gelmelerine karşın Mahkemelerde görülmekte olan davalarda bunların Anayasa’ya aykırılıklarının ileri sürülememesi nedeniyle aradaki aykırılık, iptalin imkânsızlığı karşısında, kimi durumlarda zorunlu olarak ihmal yoluyla giderilmeye çalışılmıştır. Bir hukuk karmaşasının yaşandığı tartışmasız olan bu dönem, 4709 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikle sona ermiştir. Artık Türk hukuk sisteminde “ihmal” yöntemini haklı kılacak bir neden kalmamıştır. Ayrıca bu yöntem, ihmal edilmekle dolaylı olarak Anayasa’ya aykırı oldukları saptanan kimi kuralların varlıklarını sürdürmelerine neden olmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Yasa’nın 25. maddesi iptal edilmeden, bu maddenin ihmali yoluyla esasın incelenmesine geçilemeyeceği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya KANTARCIOĞLU KARŞI OY İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2370 sayılı Kanunla değiştirilen 236. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemiştir. Mahkemenin itiraz başvurusu, Anayasa Mahkemesince henüz sonuçlandırılmadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiş ve 236. maddede tanımlanan itiraza konu suç, bu Kanunu’nun 260. maddesinde de yer alarak suç olma özelliğini devam ettirmiştir. Her iki ceza kanununda suç olmaya devam eden düzenlemelerde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin (2) fıkrası uyarınca lehe kanunun tespit edilerek, ona ilişkin hükmün uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile itiraz başvurusuna konu edilen 236. maddenin iptal veya reddedilmesine göre, 5237 sayılı Kanun’un 260. maddesi ile 765 sayılı Kanun’un 236. maddesinden hangisinin yargılananlar lehine uygulanacak kural olduğunun, 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) fıkrası uyarınca saptanması gerekmektedir. Bu saptamayı yapmak üzere sözü edilen maddeler karşılaştırıldığında, ilk nazarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 260. maddesinin lehe sonuç doğuran kural olduğu ve uygulanması gerektiği söylenebilir. Ancak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmesi halinde eylem suç olmaktan çıkacağı için, yargılananların beraat edecekleri, bu nedenle de daha lehe uygulanacak kurul konumuna geleceği açıktır. İptal edilmemesi halinde ise zaten lehe uygulanacak kural olması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 260. maddesi yine yargılananlar lehine uygulanabilecek kural olmaya devam edecek, dolayısıyla da başvurunun esasının incelenmesine karar verilmesi, yargılananlar aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır. Oysa, çoğunluğun bu ayırımı gözetmeden, itiraz başvurusunun, karar verilmesine yer olmadığına karar vermek suretiyle esasını incelememesi, yargılananların isnat edilen suçtan beraat etmeleri ihtimali yönünde oluşan hukuki imkanı, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırmıştır. Açıklanan nedenle başvurunun esasının incelenmesine karar verilmesi gerekir. Üye Üye Üye Mehmet ERTEN A. Necmi ÖZLER Şevket APALAK KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz konusu kural 01.03.1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “memurlardan veya işçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinden üç veya daha fazla kimsenin aldıkları karar gereğince kanun hükümlerine aykırı olarak, memuriyetlerini terk etmesi veya vazifelerine gelip de görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmamaları yahut yavaşlatmaları durumunda her biri hakkında dört aydan bir yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasıyla birlikte muvakkaten veya müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezasına da hükmolunacağı”, ikinci fıkrasında ise; “başkaları tarafından alınan karara veya yayınlanan bildirilere uyarak yukarıdaki fıkrada yazılı fiilleri işleyen memurlara ve işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerine de aynı cezanın hükmolunacağı” yolundaki hükümleridir. İtiraz başvurusunun incelenmesi aşamasında 04.11.2004 tarih ve 5257 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca 765 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış olup, aynı konu 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 260. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasa’nın 260. maddesindeki düzenlemede ise “(1) Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerinin herbiri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz. (2) Kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak, hizmeti aksatmayacak biçimde, geçici ve kısa süreli iş bırakmaları veya yavaşlatmaları halinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza da verilmeyebilir. (Sulh Ceza)” denilmektedir. Görüldüğü gibi 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nın 260. maddesi daha lehte hüküm getirmekle birlikte, eylemi suç olmaktan çıkarmamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşmiş içtihatlarına göre, itiraz başvurularında iptali istenilen kuralın sonradan değiştirilmiş olması kuralın Anayasa’ya uygunluk denetimini etkilemez. Bu durumda Mahkeme elindeki davayı olay tarihinde yürürlükte bulunan Yasa’ya göre sonuçlandıracağından, olay tarihinde yürürlükte bulunan kuralın Anayasal denetiminin yapılmasında hukuki yarar açıktır. Netice olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa’nın 12., 13., 14., 15. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemiyle itiraz yoluyla vaki başvurunun incelenmesi suretiyle Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması ve hükmün sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenle istem hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Zehra Ayla PERKTAŞ |