Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 2 Haziran 2009 SALI Resmî Gazete Sayı : 27246 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2006/17 Karar Sayısı : 2009/33 Karar Günü : 26.2.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER : 1- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/17) 2- Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2007/55) İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 10. ve 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir I- OLAY 18 yaşından küçük mağdure ile rızaen cinsel ilişkiye girmek suçundan sanıklar hakkında açılan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırılığı iddiasını ciddi bulan ya da doğrudan bu kanıya varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır. II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A- 2006/17 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: “…Söz konusu maddede, 15 ile 18 yaş arasındaki mağdurlarla cinsel ilişki madde metnindeki gibi suç sayılmış, Ancak; cezalandırılma için mağdurun şikayet şartı aranmıştır. Bu hali ile, şikayet olmadığı takdirde ortada bir cezalandırma söz konusu olamayacaktır. Madde de şikayet hakkının kimde olduğu ve olayın mağdurunun kim olduğu net bir şekilde açıklanmamıştır. Kanaatimizce, bu tür eylemlerde olayın mağdurunun aktif durumda olmayan kişiyi anlamak gerektiği, yani taraflardan birinin erkek, diğerinin kadın ya da kız olması halinde mağdurun kadın olarak anlaşılmasının gerektiği, taraflardan ikisinin hem cins olmaları halinde ise, pasif durumda olanın mağdur olarak kabul edilmesinin gerektiği ve uygulamanın da bu şekilde olduğu kabullenilmektedir. Gerçi; madde içeriğinde böyle bir husus açıklanmamıştır. Tarafların başlangıçta ve fiil sırasında karşılıklı rızalarının mevcut olduğu kabul edildiği göz önüne alındığında olayın mağdurunun kim olduğu ya da kim olmasının gerektiğinin de bir önemi olmadığı, esasen böyle bir eylemde olayın mağdurunun da olmamasının gerektiği Yeni Ceza Kanunu sisteminde açıkça ortadadır. Bir an için yukarıda açıklandığı üzere olayın mağdurunun pasif olan taraf olduğu kabul edilse bile, başlangıçta yani, fiil sırasında rızası olan birinin sonradan şikayet etme hakkının bulunup bulunmadığı, şikayet etse bile, başlangıçta hukuka uygun olan (şikayet olmadığı takdirde cezası söz konusu olduğundan) bir eylemin sonradan taraflar yada mağdur olduğu var sayılan şahsın şikayeti üzerine ceza alması söz konusu olabilecektir ki; bu durum ne derece hukuka uygundur. Yine, burada şikayet etme hakkının kimde olduğu açıkça belli olmamaktadır. Ancak; Türk Medeni Kanununun ve Ceza Kanununun genel prensipleri nazara alındığında bu tür olaylarda, şikayet hakkının mağdur sayılan kişiye ait olması gerekir. Zira; bu münhasıran şahsa bağlı bir haktır. Bir an için, şikayet hakkının mağdur sayılan kişinin veli yada vasisine ait olduğunu var saysak bile, ülkemizde çoğunlukla küçük yaşta evlendirmelerde veli yada vasinin de olayın içinde olması yani, baştaki fiile ortak olmaları nedeni ile, bu kişilerin de rızalarının olduğu durumlarda şikayet hakkı kimin olacaktır, Bu nedenle: Anayasamızın 10/1. maddesinde “Herkes dil, ırk, renk, Cinsiyet, Siyasi Düşünce, Felsefe, İnanç, Din Mezhep Vb. Sebeplerle Ayrım Gözetmeksizin Kanun önünde eşittir.” ilkesini getirmiştir.YTCK.nun 104/1. maddesinde karşı cinsler arasındaki fiilde, istisnasız olarak mağdur kadın olan taraf kabul edilmektedir. Örneğin bir eylemde, kadın 17 yaşında, erkek 14 yaşında veya 16 yaşında olsa dahi olayın faili erkek olarak kabul edilmekte ve bu kişiler hakkında dava açılmaktadır ve cezalandırma cihetine gidilmektedir. Yine, madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, bir olayda erkek 20 yaşında, kadın 16 yaşında olduğunda ve rızai cinsel birliktelik olduğunda ve şikayet olmaması halinde erkeğin cezalandırılması söz konusu olamayacak, ancak; her ikisi de 16 yaşında olan başka bir eylem dolayısı ile mağdur sayılan kadının şikayeti üzerine 16 yaşındaki erkek sanığın maddeye göre, cezalandırılması söz konusu olabilecektir. Bu nedenle; gerek aynı olayda şikayet olmaması halinde cezasızlığın şikayet halinde cezalandırmanın söz konusu olması, mağdur sayılan kadının aynı yaşlardaki karşı cinsle rızaya dayalı birlikteliğinde erkeğin fail olarak değerlendirilmesi söz konusu olması nedeni ile madde Anayasa’nın 10/1. fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir. 5237 Sayılı Yasanın 104/1 maddesi Anayasa’nın 38/1. fıkrasına da aykırıdır. Şöyle ki; Anayasamızın 38/1. fıkrası, “kimse işlendiği zaman birlikte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” hükmünü içermektedir. Buna biz suç ve cezada kanunilik prensibi diyoruz. Bu maddeyi biraz daha geniş yorumlayarak fiilinde işlendiği sırada kanunilik prensibi olarak değerlendirmemiz mümkündür. Yani, herhangi bir eylem yapıldığı sırada cezasızlık söz konusu ise, sonradan taraflardan birinin bu rızasından caymasının ceza nedeni sayılmaması gerekir.Örneğin; gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur, bir şahıs arkadaşını evini davet edip, evinde ağırladıktan ve rızası ile uğurladıktan 3 gün sonra Cumhuriyet Savcılığına evinde ağırladığı şahsın 3 gün önce evine geldiğini, konut dokunulmazlığını ihlal ettiğini ileri sürerek cezalandırılmasını talep etmesi halinde Cumhuriyet Savcılığı şikayetçiye senin burada başta rızan söz konusu, bu nedenle burada hukuka uygunluk sebebi vardır diyerek takipsizlik kararı verecek, mahkemeye dava açıldığı takdirde de faile beraat kararı verilecektir. Bu anlamda; YTCK.nun 104/1. maddesi de aynen buna benzemektedir. Fail sayılan kişi, başta eylem sırasında mağdur sayılan kişinin rızasının olduğunu ve onun şikayet etmeyeceğini yada şikayet edilmeyeceğini düşünerek birlikte olmakta, yani bu hareketin hukuka uygun olduğunu düşünmektedir. Bu nedenle; eylemin işlendiği sırada cezasızlığını bilmektedir. Ancak; mağdur sayılan kişinin olaydan birkaç gün sonra yada 6 aylık şikayet süresi içerisinde şikayet etmesi halinde YTCK.nun 104/1. maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması, hatta ceza alması söz konusu olabilecektir ki; bu durum Anayasa”nın 38/1. maddesine aykırılık teşkil edecektir…” B- 2007/55 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir:“…Madde metninden de anlaşılacağı üzere şikayet soruşturma ve kovuşturma şartıdır. Şikayet hakkını kim kullanacaktır? 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335 ve devamı maddelerindeki hükümlere göre çocuklar üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü ve hakkı olan anne baba mı? Yoksa suçun mağduru mu? Mağdur kimdir. Bu sorulara verilecek cevap, sanık açısından önem arz edecektir. 765 Sayılı TCK sisteminde cinsel saldırı suçları aile düzeni aleyhine cürüm olarak kabul edildiği için suçun işlenilmesiyle ihlal edilen hukuki yarar aile düzeninin bozulmasıdır. Dolayısıyla çocuğun yasal temsilcisinin suçtan zarar görmesi de söz konusu olacağından şikayet hakkını kullanabilecektir. 5237 Sayılı TCK sistematiğinde ise; kişilere karşı suçlar kitabın 2. kısmında düzenlenmiştir. 2. kısım 6. bölümde ise; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar; cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel taciz başlıkları ile yer almıştır. Sistematik içinde değerlendirme yapıldığında cinsel saldırı suçları kişinin vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik eylem olarak kabul edildiğinden suçun mağduru cinsel saldırıya muhatap olan kişidir. Zira vücut dokunulmazlığının ihlali de kişiye sıkı surette bağlı olan haklardandır. Dolayısıyla şikayet hakkının da mağdura ait olması gerekmektedir. Uygulamada bu görüş benimsenmiş olup, Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi de şikayet hakkının mağdurda olduğunu kabul etmektedir. Bu kabul karşısında 15 yaşını bitirmiş fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinde eksiklik olmayan çocukla; cebir, tehdit ve hile olmaksızın bir başka deyimle rızası ile cinsel ilişkide bulunan acaba suç işlemiş olacak mıdır? Mevcut düzenleme ile fiilden sonra 6 aylık şikayet süresi içinde mağdur tarafından şikayet hakkı kullanıldığında sanık cezai yaptırımla karşı karşıya kalacaktır. Halbuki 5237 Sayılı TCK Genel hükümlerdeki 26/2. maddeye göre; ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Madde metninde “kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere açıkladığı rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez.” hükmü ceza yasasının özel hükümlerine de uygulanacaktır. İlgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiş olması karşısında; ilgilinin rıza açıklamaya ehil bulunması fiilden önce veya en azından fiilin başlangıcında rızasını söz ve davranışlarıyla açıkladıktan sonra şikayet hakkını kullandığında sanığın cezai yaptırımla karşı karşıya kalması suçun kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi hakkaniyet ilkesine de ters düşmektedir. Anayasamızın 38. maddesinde “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” Bu ilke gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği emredici hükmü yer almış, ayrıca toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışlarının neler olduğu, yeni ceza yasasına esas alınan suç teorisindeki suç tanımlanmasına göre; kendi hareketinin bir haksızlık teşkil edip etmediğinin açıkça bilinmesi, ceza normlarında da açıkça ifade edilmesi gerekmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi 10/12/1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 04/11/1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de yer almıştır. Bu açıklamalar ışığında; kanun koyucunun hangi hareketin suç teşkil edeceği ve ne gibi cezai yaptırıma bağlanacağını belirleme yetkisinin olduğu tartışmasızdır. Ancak, ceza normları anlaşılır olmalı, suçun unsurları açıkça ifade edilmelidir. Çelişkili düzenlemeler suçun kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği gibi kişiler eylemlerinin bir suç teşkil edip etmediğini bilemeyeceklerdir. Bu nedenle 5237 Sayılı TCK’nın 104/1. maddesindeki düzenlemede; şikayet hakkının kime ait olup olmadığının açıkça belirlenememesi, reşit olmayan, rıza açıklamaya ehil olan, fiilden önce rızasını açıklayan kişinin TCK 26/2 maddesine göre mağdur sayılamayacağı, reşit olmayan 15 yaşını bitirmiş iki çocuk arasındaki ilişkinin yaptırıma bağlanmış olup olmadığının anlaşılamaması, bu madde ile yaptırıma bağlandığının kabulü halinde suçun mağduru kim, sanığının kim olduğunun nasıl belirleneceği madde metninden anlaşılmamaktadır. Bu düzenlemenin Anayasamızın 38/1. maddesine aykırı olduğu düşüncesiyle T.C. Anayasası’nın 152/1. maddesi gereğince bu kanun hükmünün itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa’nın 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEMEAnayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantılarında dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin 2007/55 esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/17 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/17 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 31.5.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuraldaki düzenlemeden suçun mağdurunun kim olduğu ile şikayet hakkının kime ait olduğu hususlarının açık biçimde anlaşılamadığı; fiilden önce rızası bulunan mağdurun sonradan şikayeti üzerine sanığın cezalandırılmasının öngörüldüğü, açıklanan rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğinden bu durumun hukuka uygun olmadığı; şikayetin varlığı veya yokluğuna bağlı olarak sanığın cezalandırılmasının eşitsizliğe neden olduğu belirtilerek kuralın Anayasanın 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmektedir. Suçun mağdurunun onbeş yaşını bitirmekle birlikte reşit olmayan bir çocuk olduğu, duruma göre kadın veya erkek olabileceği; belli yaş grubundaki mağdura karşı işlenen fiilin rızayla gerçekleştirilmesi nedeniyle suçun, çocukların cinsel istismarına ilişkin bir önceki maddedeki düzenlemeden farklı ele alındığı, dolayısıyla rızanın, fiilin bu madde kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilebilmesi için bir unsur işlevi gördüğü, ancak sanığın cezalandırılabilmesi için belli bir süre içerisinde şikayet koşulunun da gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ve kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği belirtilmektedir. Suç ve cezada kanunilik ile geçmişe uygulama yasağı olarak ifade edilen ve hukuk devleti ilkesinin gerekleri arasında sayılan bu ilkeler yanında kıyas yasağı ile belirlilik ilkesi de bulunmaktadır. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup kişinin, yasada hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir kesinlik içinde bilebilmesini ifade eder. Hukuk devletinde ceza siyasetinin gereği olarak yasakoyucu, Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. İtiraz konusu kuralın, onbeş yaşını doldurmuş çocukların cinsel farkındalık dönemine girmekle birlikte henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak sorumluluk duygusuna sahip olmayabilecekleri düşüncesiyle ve onların cinsel dokunulmazlıklarını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Sanığın cezalandırılması açısından mağdurla aynı yaş grubunda yer alması veya reşit olması arasında fark bulunmamaktadır. Soruşturma, kovuşturma ve sonucunda sanığın cezalandırılabilmesi mağdurun şikayetine bağlı tutulmaktadır. Bu nedenle, şikayete bağlı olarak sanığın cezalandırılmasıyla şikayet yokluğu nedeniyle cezasız kalması biçiminde bir eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Yasa koyucunun suç ve ceza siyasetine ilişkin takdiri kapsamında değerlendirilen kuralın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü görülmemiştir. Hukuk düzeni, kişiyi, kendisiyle ilgili belli konular üzerinde başkaları tarafından belli tasarruflarda bulunma hususunda rıza göstermeye yetkili kılabilir. Böyle bir durumda rıza, hukuka uygunluk sebebi sayılmaktadır. Ancak bunun için rızanın, ilişkin bulunduğu konu üzerinde ve hukuken tanınan sınırlar kapsamında bir tasarrufa ilişkin olması gerekir. İtiraz konusu kurala göre suç sayılan fiilin “cebir, şiddet ve hile olmaksızın”, bir başka ifadeyle mağdurun rızasıyla işlenmesi gerekmektedir. Bundan, belli yaş grubuna dahil olanların cinsel ilişki konusundaki rızalarının geçerli kabul edilmediği, rızaya dayansa bile onbeş yaşından büyük çocukla cinsel ilişkinin suç sayıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralda sözü edilen rızanın hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Türk Medeni Kanunu’nun evlenme ve velayete ilişkin hükümlerinin bu yaş grubu çocuklar açısından değerlendirilmesi de varılan bu sonucu desteklemektedir. Aynı sonuç mağdurun kim olduğuyla şikayet hakkının kime ait bulunduğuna dair iddialar açısından da geçerlidir. Düzenlemenin bu haliyle belirsizlik içermediği, sayılan hususların ilgili mevzuat hükümleriyle somut olayın özelliklerine göre yargı organları tarafından çözülebilmesine elverişli olduğu anlaşılmakla, kuralın Anayasanın 38. maddesine aykırı bir yönü de görülmemiştir. İtirazın reddi gerekir. VII- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 26.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ |