Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 21 Ocak 2011 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27822 ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ KARARI Askeri Yüksek İdare Mahkemesinden: Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ GENEL KURULU İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KARARI ÖZET: Uzman erbaşların, 375 sayılı KHK’nın 1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih sebebiyle ilişiklerinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunmaları gerektiğine ve içtihatların bu yöndeki içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesine Uzman erbaşlık sözleşmelerini kendi istekleri ile yenilememeleri sebebine dayalı olarak TSK’nden ilişiklerinin kesildiği tarihten altmış günden fazla süre geçmesinden sonra 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmesi talebi ile idareye yaptıkları başvuruların idarece 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine (altmış gün içerisinde) 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de dava açan davacılardan Terh. Tnk. Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından açılan davada, “süre aşımı bulunmadığı” tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu verilen, “işlemin iptaline” dair AYİM 3’üncü D.nin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı ile, Terh. Topçu Uzm. Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından açılan davada verilen “davanın süre aşımı yönünden reddine” dair AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 sayılı kararı arasında “davada süre aşımı bulunup bulunmadığı” yönünden oluşan aykırılığın 1602 sayılı Kanunun 29/d maddesi uyarınca İçtihatların Birleştirilmesi suretiyle giderilmesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı tarafından istenmiştir. BAŞSAVCILIK DÜŞÜNCESİ: Usul yönünden: Aynı Dairenin konuları, hukuki sebepleri ve dayanakları aynı olan davalarda verdiği kararlar arasında “süre aşımı bulunup bulunmadığı” hususunda aykırılık ve uyuşmazlık bulunduğu cihetiyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 29’uncu maddesi gereğince içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı yönündedir. Esas yönünden: Yazılı bildirimin yapılmadığı ve idarenin hareketsiz kaldığı her durumun, işlem tesisi olarak değerlendirilemeyeceği, zira aksi yöndeki kabulün, ilgililerin Anayasal hakları olan hak arama hürriyetinin kısıtlanması, engellenmesi sonucunu doğurabileceği; bilhassa özlük haklarını ilgilendiren konularda Kanunda ödeme yapılması hususunda emredici bir düzenleme bulunduğundan bahisle idarenin hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililer hakkında her zaman idari bir işlem tesis edildiği sonucuna varılamayacağı; özlük haklarına ilişkin idari bir işlemin, idari yargı yerinde dava konusu yapılabilmesi için bu konuda idare tarafından kendiliğinden veya idareye müracaat üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerektiği; eğer yasalarda özel bir süre öngörülmemiş ise, ilgililerin karar almak için her zaman idareye başvurabilecekleri görüşünün öğretide de ağırlıklı olarak kabul gördüğü, bu nedenle özlük haklarının talep edilebilmesi için, o özlük hakkının düzenlendiği yasada veya diğer bir yasada başvuru için bir süre öngörülmüş ise, idareye yapılacak başvurunun bu süre içerisinde yapılması gerektiği; söz konusu davaların kanuni dayanağını teşkil eden 375 sayılı KHK’de anılan tazminatın ödenmesi hususunda herhangi bir müracaat süresi öngörülmemekle birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası nazara alındığında, davacılar tarafından 5 yıllık süre içerisinde anılan tazminatın ödenmesi hususunda davalı idarelere yapılan başvurular üzerine davalı idarelerce 60 günlük yasal süre içerisinde cevap verilmediğinden, taleplerin zımnen reddedilmesini müteakip dava açma süresi olan 60 günlük yasal süreler içerisinde AYİM’de açılan söz konusu davalarda süre aşımı bulunmadığı; sonuç olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle içtihatların, davada süre aşımı bulunmadığına yönelik AYİM 3’üncü Dairesinin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı yönündedir. 24.12.2010 tarihinde toplanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 25.11.2010 tarih ve 2010/1 sayılı düşüncesi, raportör üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar ve ilgili mevzuat hükümleri incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A. İSTEME KONU KARARLAR VE GEREKÇELERİ: İçtihadı Birleştirme istemine konu olan kararları iki grup halinde mütalaa etmek mümkündür. 1) 27.08.1992 – 26.08.2008 tarihleri arasında TSK’nde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşme süresi sonunda kendi isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği kesilen davacı Terh. Tnk. Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından, 375 sayılı KHK’nin 1/D bendi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM 3’üncü D.nin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararında; “Dava konusu uyuşmazlık, sözleşme süresi sonunda kendi isteği ile sözleşmesi feshedilen davacıya 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenip ödenmeyeceğidir. Bir işlemin idari davaya konu edilmesi için bu hususta idare tarafından kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerekir. İdare tarafından kendiliğinden bir işlem tesis edilmediği durumda ilgilinin müracaatı halinde talep konusunda idari bir karar alınacaktır. İlgilinin talebinin kısmen veya tamamen reddi halinde dava açma süresi bu işlemin ilgiliye tebliğinden itibaren başlayacaktır. Bu durumda davacının sözleşmesinin feshi ile birlikte davacıya 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında bir ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir işlem tesis edilmediği dikkate alındığında sözleşmenin feshi tarihinden itibaren dava açma süresinin başlamayacağı, dava açma süresinin bu konuda idareye yapılan müracaat sonrasında davalı idare tarafından açık veya zımnî red işlemi tesis edilmesi üzerine başlayacağı sonucuna varılmıştır. … davacının sözleşmesi 26.08.2008 tarihinde feshedilmiş, davacı vekili 29.12.2008 tarihinde harcırah ödenmesi için müracaat etmiş, istemin reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.” şeklindeki gerekçeyle, davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirmesinde bulunularak uyuşmazlığın esasına geçilip “Davacıya 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin İPTALİNE, …” karar verilmiş, karar düzeltme istemi de AYİM 3’üncü D.nin 27.10.2009 tarih ve 2009/1255 Esas, 2009/1091 Karar sayılı kararı ile reddedilmiştir. AYİM 3’üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha mevcuttur (Örn: AYİM 3’üncü D.nin 15.07.2010 tarih ve 2010/602-1008 E/K, 2010/604-1007 E/K, 2010/605-1006 E/K, 2010/577-1005 E/K, 2010/554-1004 E/K sayılı kararları). 2) 03.09.2003 – 02.09.2009 tarihleri arasında TSK’nde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşmesi süresi sonunda kendi isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği kesilen davacı Terh. Topçu Uzm. Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından, 375 sayılı KHK’nin 1/D bendi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararında ise; “Sözleşmenin yenilenmemesi işlemi tesis edildiğinde tazminatın ödenme sebebi de ortaya çıktığından, idarenin bu ödemeyi yapabilmesi için bir idari müracaata gerek kalmaksızın, kendiliğinden işlem tesis ederek; en geç sözleşmenin yenilenmemesi işleminin yürütüldüğü tarihte (ilişiğinin kesildiği tarihte) tazminatın da ödenmiş olması gerekir. Bu nedenle 3269 sayılı Kanunun ve 375 sayılı KHK’de belirtilen koşulun gerçekleşmesi durumunda, idarelere belirli bir zaman diliminde tazminatın ödenmesi hususunda kesin ve yürütülebilir işlemin tesis etme yükümlülüğünü de getirdiğinin kabulü ile en geç sözleşme yenilenmeme tarihine kadar tazminatı ödenmeyen ilgililerin bu uygulama ile statülerinde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilindiğinin kabulü ile dava açmaları ve açılan bu davalar üzerine idari yargı denetiminin yapılması gerekir. … davacının harcırah ödenmeksizin ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince 60 gün içerisinde iptal davası açması veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunması gerekirken bu sürelere uyulmaksızın açılan davada süre aşımının bulunduğu…” belirtilerek “Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE” karar verilmiştir. AYİM 3’üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha mevcuttur (Örn.: AYİM 3’üncü D.nin 27.10.2010 tarih ve 2010/1667-1520 E/K, 2010/1745-1523 E/K, 2010/1744-1521E/K, 2010/1746-1522 E/K sayılı kararları) B. İLGİLİ KANUN MADDELERİ: 1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40’ıncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür…. /...” hükmünü; Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükûtu” başlıklı 35’inci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat:/Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır./İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü; (b) bendi, “İdari makamların sükutu:/İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler./Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.../....” hükmünü içermektedir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Atama, geçici görev ve harcırah” başlıklı 18’inci maddesinde; “....Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde; “(Ek bend: 31/07/2003 - 4969 S.K./2. md.) (A) bendi kapsamına giren personel ile 22/01/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır. C. KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1602 sayılı Kanunun 29/d -1 maddesi ile, Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceleme ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verme görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kuruluna verilmiştir. Anılan hükme göre içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş (kesinleşmiş) en az iki kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında "aykırılık veya uyuşmazlık" bulunması gerekmektedir. Davaların konularının ve hukuki dayanaklarının aynı olması olgusu, bu davaların konularındaki genel, soyut benzerlik yanında, kararlara esas alınan maddi olgu ve hukuki dayanaklarda da somut ayniyet bulunmasını gerektirmektedir. “Maddi olgu” kavramı, uyuşmazlığa neden olan olayı ve olayın neden kaynaklandığını; “hukuki dayanaklar” kavramı ise, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, başka bir anlatımla davaya uygulanarak uyuşmazlığı çözümleyen kuralları ifade etmektedir. Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara ilişkin davaların her ikisinde de sözleşmeli erbaş statüsünde bulunan davacıların, sözleşme süresi sonunda kendi istekleri ile uzman erbaşlık sözleşmelerini yenilememeleri nedeniyle TSK’nden ilişiklerinin kesildiği; yine her iki davada davacıların, ilişiklerinin kesildiği tarihten 60 günden fazla süre geçmesinden sonra 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmesi talebi ile idareye başvurdukları ve bu başvurularının idarece, 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği; yine her iki davada davacıların zımni red tarihinden itibaren (60 gün içerisinde) 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile AYİM’de dava açtıkları, her iki davada uyuşmazlığın çözümünde aynı Kanun maddelerinin uygulandığı; bu itibarla, içtihatların birleştirilmesi yolu ile aykırılığın giderilmesi istenilen kararların konularının, maddi ve hukuki dayanaklarının aynı olduğu görülmektedir. Diğer taraftan, AYİM 3’üncü D.nin 16.07.2009 tarihli kararında “süre aşımı bulunmadığı” tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu “işlemin iptaline” karar verilmiş iken 23.09.2010 tarihli kararında “davanın süre aşımı yönünden reddine” karar verildiğinden isteme konu kararlar arasında davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden aykırılık bulunduğu açıktır. İçtihatların birleştirmesine gerek olup olmadığı, diğer bir deyişle “lüzum” unsuru yönünden yapılan incelemede: İçtihatların birleştirilmesine konu kararlar arasında zaman ve yer bakımdan farklı yorum yapmayı gerektiren nedenlerin bulunmadığı (zaman ve yer bakımından ayniyetin mevcut olduğu); içtihadı birleştirme kararının uygulama alanının bulunduğu; aynı konuda derdest çok sayıda davanın bulunduğu nazara alınarak kararlardaki bu aykırılığın hukuki durumları aynı olan çok sayıda davacının durumunu etkileyeceği dolayısıyla içtihatların birleştirilmesine esas alınacak kararların geniş bir çevreyi de ilgilendirdiği; içtihatların her hangi bir yönde birleştirilmesi halinde varılacak sonucun uzman erbaşlar tarafından yenilememe/fesih sebebine dayalı olarak 375 sayılı KHK’nın 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılacak davalarda ilke olarak uygulanabileceği değerlendirilmiştir. İçtihadı birleştirme istemine konu kararların istikrar bulup bulmadığı yönünden yapılan incelemede ise, AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı (yani davada süre aşımı bulunduğu) yönünde çok sayıda karar bulunduğu nazara alınarak içtihadın anılan yönde istikrar kazandığı ileri sürülmüş ise de, bu kararların (seri dava üzerine) 23.09.2010 - 04.11.2010 tarihi arasında aynı heyet tarafından ve oy çokluğu ile alındığı nazara alınarak içtihatta istikrarın bulunduğunun söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Aynı nitelikli hukuki uyuşmazlıkların bir doğru çözümü olmalıdır. Mahkemelerin aynı nitelikteki davalar hakkında verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması Anayasanın 10’uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesini zedeleyebileceği gibi, adalet duygusunu incitici bir etki de doğurabilmektedir. Belirtilen nedenlerle; AYİM 3’üncü D.nin isteme konu kararları arasında “davada süre aşımı bulunup bulunmadığı” yönünden ortaya çıkan aykırılığın 1602 sayılı Kanunun 29’uncu maddesi gereğince içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmesine, Hak. Alb. Celâl IŞIKLAR, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb. Mustafa OKŞAR, Hak. Alb. Metin ULUKANLIGİL ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına dair karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU ile karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir. D. ESASIN İNCELENMESİ: Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu davalarda davacılar, 3269 sayılı Kanun kapsamında uzman erbaş olarak istihdam edilmekte iken kendi istekleri doğrultusunda davalı idare tarafından sözleşmeleri yenilemeyerek terhis edilmiş, diğer bir ifadeyle, idarenin tesis ettiği şart işlem ile uzman erbaş statüsünden çıkarılmış, bir başka statüye (terhisli uzman erbaş statüsüne) sokulmuşlardır. Davacıların talepleri de bu statü değişikliğine yani davalı idare tarafından tesis edilen sözleşme yenilememe/fesih işlemine dayanmaktadır. Uzman Erbaşların özlük hakları, statü ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu statüden çıkmaya birçok sonuç bağlamaktadır. Kanunun 10’uncu maddesinde, bazı sebeplerle sözleşmesi yenilenmeyenlere/feshedilenlere belirli süre ile askeri hastanelerin sağlık hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı (sağlık karnesi) verileceği, sağlık nedeni ile sözleşmesi yenilenmeyen ve tedavisi devam edenlere belli bir süre sağlık yardımı ödeneceği; 13’üncü maddesinde, koşulları taşıyanlara zati tabancası için silah ruhsatı verileceği; 16’ncı maddesinde, yine belli koşullarda statü dışına çıkanlara hizmet süresine göre değişen oranlarda ikramiye verileceği belirtilmiştir. Harcırah ödenmesine hukuki dayanak teşkil eden 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18’inci maddesinde de; “...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere tüm bu özlük hakları statü değişikliğine bağlanmış olup, kimi haklar (Örn: sağlık yardımı) idare tarafından belli bir süre ay be ay; kimisi de (Örn: Harcırah) bir defada peşin ödenerek yerine getirilmektedir. 3269 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde yer alan düzenlemeden, uzman erbaşların harcıraha (kendi kusurları olmamak kaydıyla) haklarında sözleşme yenilememe/fesih kararı alındığı tarihte müstahak oldukları ve idare tarafından en geç ilişiklerinin kesildiği tarihe kadar harcırahlarının ödenmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, KKK’lığının 51-3 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin 6’ncı Bölüm 3/c maddesinde harcırahın ilgililerin “ayrılışında” verileceği belirtilmiştir. Esasen, uzman erbaş statüsünün sona ermesi nedeniyle yer değiştirmenin yol açacağı masrafın karşılığı olan harcırahın niteliği de bunu gerektirmektedir. 3269 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin yollamada bulunduğu, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve diğer yer değiştirme masraflarının ödenmesini öngören 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10’uncu maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı bentleri, 4969 sayılı Kanunun 1’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanunun 2’nci maddesi ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesine (D) bendi eklenmiştir. Yani harcırah maktu hale (500 TL.) getirilip, tazminat olarak isimlendirilmiştir. Dolayısıyla, eğer ödenmesi gerekiyorsa, tazminat/harcırah 3269 sayılı Kanunun yollamada bulunduğu 6245 sayılı Kanuna göre değil 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesine göre ödenecektir. Bu değişiklik tazminatın ödenme nedeni ve zamanı yönünden bir fark yaratmamaktadır. Zira, 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde tazminatın ödenmesini gerektiren sebepler kişilerin, emekliye sevk olunmaları, toptan ödeme hükümlerinin uygulanması, göreve son verilmesi, terhis edilmeleri gibi, yine bir statü değişikliği şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, 375 Sayılı KHK’nin 1/D maddesinde öngörülen tazminatın ödenme sebebi sözleşmenin (ilgilinin kusuru olmaksızın) feshi/yenilenmemesi işlemidir. Dolayısıyla sözleşmenin feshi/yenilenmemesi kararı alındığında tazminatın ödenme sebebi de ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. AYİM’in 05.12.1983 tarih ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden günden başlayacağı ancak işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde, uygulama tarihinin yazılı bildirim tarihi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, ilgilinin işlemi öğrendiğinin kesin olarak kabul edildiği hallerde, öğrenme tarihi (ıttıla tarihi) yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmesi Mahkememizin yerleşik uygulamasıdır. 1602 sayılı Kanunun 35’inci maddesinin (a) bendine göre, kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan yine idari dava açma süresi içinde istenebilmektedir. Yukarıda değinildiği üzere, davacılar, sözleşmenin uzatılmamasına ilişkin şart işlemle kamu görevlisi statüsünden çıkarılıp terhisli ve açıkta emekli uzman erbaş statüsüne sokulmaktadır. Bu suretle, idare, statü değişikliğine yönelik bir takım tasarruflarda bulunma yükümlülüğü altına girerken, ilgililer de kazandıkları haklarla ilgili talepte bulunabilme yetkisine sahip olmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin uygulamasında, idari teamül, genellikle bu yenilememe/fesih çerçeve işlemiyle birlikte veya buna ilaveten tesis edilen ek işlemlerle ilgililerin yeni hukuki durumuna ilişkin hak ve yükümlülüklerinin de düzenlenmesidir. Bu cümleden olmak üzere, askerlik durumunu bildirir terhis belgesi ve emeklilikle ilgili hizmet belgesi verilmekte, üzerindeki ordu/kamu malı, kimlik kartı ve benzeri belgeler teslim alınmakta, mesleki bilgi ve resmi evrakın gizliliğine dair tebligat yapılmakta, silah ruhsatı ve sağlık karnesine ilişkin muameleler yapılmaktadır. Anılan çerçeve ve ek işlemlerle bu özlük hakları kayıtlanırken aynı zamanda sağlık yardımı, ikramiye, (varsa kıstelyevm yapılarak) aylık ve (müstahak ise) harcırah durumuna ilişkin mali haklara yer verilmektedir. İdarenin, somut uyuşmazlıklardaki gibi, yazılı çerçeve işlemleri kapsamında harcıraha ilişkin kısmen eksik bir düzenleme yapması, esasen idari teamülünden ayrılması ve harcırah yönünden ihmali bir tasarrufta bulunması demektir. Daha açık bir ifadeyle, harcırah verilmemesi olgusu, yeni statüye sokulmaktan dolayı tazmine yol açan bir eylem değil, idarenin bu konudaki idari teamülleri bağlamında hareketsiz kalması şeklinde gerçekleşen olumsuz/ihmali bir idari karardır. Bu bağlamda, statü değişikliği kararı ile harcırah hakkı kazanan ilgililer, bu eksik işlemin varsa tebliğinden; yazılı bildirim yoksa ilişik kesip fiilen kurumdan ayrıldıkları tarihten itibaren tahakkuk ettirilmeyen ve/veya ödenmeyen harcırahın verilmesi için idareye ihtiyari müracaatta bulunma ve/veya dava yoluna başvurma yetkisine sahip olmaktadır. Zira, bu şahıslara 3269 sayılı Kanunun 18’inci ve 375 sayılı KHK.’nin 1/D maddesi hükümlerine göre maktu tazminat şeklinde belirli ve standart HARCIRAHIN PEŞİN VERİLMESİ, ödemenin sadece bir kerede değil, MUTLAKA YOLA ÇIKMADAN ÖNCE YAPILMASININ GEREKTİĞİ ANLAMINA GELMEKTEDİR. Başka bir anlatımla, ilişik kesilerek fiilen ayrılış anı, idarenin çerçeve işlemini ikmalle harcırah tahakkuk ettirip ödemede bulunacağı son tarihtir. Bu açıklamalar karşısında, kurumlarından ilişikleri kesilerek fiilen ayrılışlarına kadar ödeme yapılmadığından, ilgililerin, harcırah verilmemesine ilişkin olumsuz işlemin uygulanmasına bu tarihte muttali oldukları kabul edilmelidir. Bu hal ve zaman, hem idarenin tasarrufunun varlığından kesinlikle haberdar olduğu, hem de bunun olumsuzluğunun uygulamayla öğrenildiği tarihtir. Dolayısıyla, dava açma süresinin davacıların fiilen ayrıldıkları tarihten itibaren başlatılması gerekmektedir. Esasen, somut uyuşmazlıklarda bütün davacılar kurumlarından terhisen ayrıldıkları tarihte, idarenin, kendilerine müstahak olmadıkları gerekçesiyle maktuen ve peşinen harcırah ödemediklerini bilmektedirler. Bu sebeple, doğal olarak tebliğe müsait olmayan ihmali bir idari işleme karşı, davacıların yazılı bildirim yapılmadığı gerekçesiyle her zaman ihtiyari başvuruda bulunabileceğini ve/veya iptal davası açılabileceğini ileri sürmek, kamu düzeni ve hukuki güvenlik bakımından savunulamayacağı gibi, mahiyeti gereği iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz. E. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; aykırı olan içtihatların, uzman erbaşların, 375 sayılı KHK’nın 1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih sebebiyle ilişiklerinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40’ıncı maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunmaları gerektiği yönündeki AYİM 3’üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine, Hak. Alb. Ö. Faruk ÖZEROĞLU, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb. Kenan KENAN, Hak. Alb. Ayhan AKARSU, Hak. Alb. Mustafa OKŞAR ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUT’un karşı oylarıyla 24 Aralık 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi. BAŞKAN ÜYE ÜYE Abdullah ARSLAN Ö.Faruk ÖZEROĞLU H.Hasan MUTLU Hak.Tuğg. Hak.Alb. Hak.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE Celâl IŞIKLAR Gürbüz GÜMÜŞAY Coşkun GÜNGÖR Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE M. Aydan AL Muhittin KARATOPRAK Kenan KENAN Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE Ayhan AKARSU Sedat ÇELENLİOĞLU Mustafa OKŞAR Hak.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE M. Nuri ÇİMENOĞLU Metin ULUKANLIGİL Cumhur BALKAN Dz.Kur.Alb. Hak.Alb. Top.Kur.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE Cüneyt KÜSMEZ Yusuf DOĞRUER Selçuk DEMİRÖZ J.Kur.Alb. Hv.P.Kur.Alb. P.Kur.Alb. ÜYE ÜYE ÜYE İbrahim ÖZER Yüksel DOĞAN Mehmet AKBULUT P.Kur.Alb. Hak.Alb. Hak.Alb. ÜYE Fikret ERES Hak.Yb. Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 USÛL (İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME GEREĞİ) YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ Uzman erbaşların sözleşmelerinin yenilenmeyerek ilişiklerinin kesilmesi üzerine gidecekleri mahale kadar maktu tazminat şeklinde yol harcı ödenmesine ilişkin davalarda süre aşımı bulunup bulunmadığına ilişkin AYİM Üçüncü Dairesinin farklı yöndeki içtihatlarının birleştirilmesine, aşağıda açıklanan sebeplerle gerek olmadığı kanaatindeyiz. Bilindiği gibi, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 29/d ve AYİM İçtüzüğünün 13/a ıncı maddelerine göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurabilmek için öncelikle konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir. Buna ilaveten, Kanun hükmünde açıkça öngörüldüğü üzere içtihatların birleştirilmesi gereği mevcut olmalıdır. Doktrinde, içtihadı birleştirme müessesesinin hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının idare hukukunun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli bir konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında vaki olabilecek her aykırılığın her zaman içtihadı birleştirme yolu ile düzeltilmesi halinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkanının son bulacağı, bu nedenle bu yola gidilirken son derece titiz ve geçici olarak gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF No: 415, Ankara 1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M. Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi,” Ankara Barosu Dergisi, S. 2001-1, s.133 vd.). Mahkememizin, yukarıda belirtilen esasları benimseyen 31.10.1997 tarihli ve 1997/2-2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında da kabul edildiği üzere, özellikle içtihadî bir hukuk dalı olan idari yargıda belirginleşen hukuki kalıplaştırma tehlikesinden dolayı ve hâkim bağımsızlığına olumsuz etkisi gibi sebeplerle içtihatları birleştirme kurumuna ancak lüzum halinde başvurulmalıdır. İdari yargıya özgü “gereklilik/lûzum” unsuru konusunda, tatbikatta ve doktrinde bir çok hâl ve olguya temas edilmektedir. Konuyu idari yargı yönünden inceleyen Danıştay üyesi Aydın H.TUNCAY’e göre; - aralarında lüzum bakımından hal ve şartlarda tam bir ayniyet bulunmayan, - bir yönde istikrar bulmuş olan, - arasında aykırılık veya uyuşmazlık olsa bile, artık bu kabil kararlara konu teşkil edecek davaların açılması imkanı kalmayan, - nispeten genişçe bir çevreyi ilgilendirmeyen, - bir ilke veya kıstasa bağlanamayacak olan konularda içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmemelidir (Aydın H.TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara 1972, s.254-260). Buna paralel bir başka müşterek incelemede de; içtihatların sonradan da olsa müstakar hale gelmiş olup olmadıkları ile birbirlerine aykırı olsalar dahi bu içtihatların bir bakıma düzenleyici vasıfları itibariyle toplumdaki etki alanlarının genişliğine bakılarak harekete geçilmesi gerektiği belirtilmektedir (Aydın TUNCAY - Orhan ÖZDEŞ - Recep BAŞPINAR, “İdari Yargılama Usulü,” Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1968, s. 705-706). Yukarıdaki kıstaslara müracaatla içtihatları birleştirme yolunun kısıtlanmasına karşı çıkan ve uygulamayı eleştiren Lütfi DURAN bu konudaki bir incelemesinde; Danıştay'ın belirli hallerde içtihatların birleştirilmesini neden lûzumlu görmediğini inandırıcı müspet gerekçelere dayandırması gerektiğine değindikten sonra, Danıştay'ın içtihatların birleştirilmesine gerek görmediği hâllerin beş kategoride toplanabileceğini, bunların sırasıyla ''kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş olması'', ''sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi'', ''kanunun Anayasa Mahkeme'since iptal edilmiş olması'', ''görevli daire veya kurulun içtihatlarının istikrar bulması'' ve ''idari tatbikatın istikrar bulması'' hâller olduğunu, bütün bu hâllerin ortak yanlarının o konuda bir daha uyuşmazlık çıkmasının mümkün olmadığı sanısı veya içtihat ve tatbikatın istikrar bulunduğu kanısı olduğunu ileri sürmektedir (Lütfi DURAN, “Danıştay'ın İçtihatları Birleştirme Uygulaması,” Cem SAR'a Armağan, AÜSBFD, C.XXVII, No.:3, Ankara, Eylül 1972, s.424-435) Danıştay üyesi Hakkı MÜDERRİSOĞLU’nun Danıştay’ın içtihadın birleştirilmesine yer olmadığı hakkında kararlarla ilgili verdiği emsal İBK kararı örneklerine göre; - kararların takdir hakkına dayanması (20.4.1968, E.1966-K.1968/2), - maddi olayların ve hukuki dayanakların farklı olması (19.12.1975, 1965/70-1975/20), -kararlardan birinde istikrar bulunması (19.12.1975, 1970/10-1975/17; 29.1.1976, 1968/1-1976/4), - kararlar arasında aykırılık olmaması (10.1.1975, 1965/61-1975/1; 23.1.1976, 1971/11-1976/1), - iptal edilen yasaya göre verilmiş kararların varlığı (29.1.1976, 1971/15-1976/6); - kararların usül yönünden farklı olması (23.7.1970, 1966/34-1970/15), - birleştirmek istenilen kararların belirli olmaması (12.2.1970, 1965/29-1970/5), - konunun sonradan yasa ile halledilmesi (10.1.1975, 1970/6-1976/6; 19.12.1975; 1965/111-1975/9) - Uygulamada hakkı etkilemeyen nitelikte olması (15.6.1974, 1967/19-1974//9), konunun mevzuatta tam açıklıkta düzenlenmiş olması (3.6.1972, 1968/6-1972/17), görevin verildiği yeni dairede eski dairedekinden farklı tek karar verildiğinden henüz gerçek görüşünün belirlenmemiş olması (17.6.1977, 1965/54-1977/17) gibi hâllerde Danıştay içtihatları birleştirmeye gerek görmemiştir (Hakkı MÜDERRİSOĞLU, Danıştay Kanunu, Ankara 1978, s.124 vd. Benzer haller için bkz. Necip BİLGE, “Yargısal İçtihatların Bağlayıcı Etkileri ve İçtihadı Birleştirme Kararları,” Recai SEÇKİN'e Armağan, Ankara 1974, s.277). Konuyu Yargıtay bakımından ele alan Baki KURU'nun ''bir konudaki Yargıtay kararları arasında aykırılık bulunmasına rağmen, içtihatların birleştirilmesinde hiçbir hukuki menfaat yok ise, ilgili kurul, içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına karar verilmelidir...'' kanaatinde olduğu görülmektedir (KURU, a.g.e., s.23). Birleştirilmesi istenen Üçüncü Daire kararlarına bakıldığında, TSK’dan ayrılan uzman erbaşların terhisinden sonra 60 gün içinde idareye başvurulmaması veya başvurulup da altmış gün içinde dava açılmayan hallerde, başlangıçta davanın süre yönünden reddine karar verilirken, yaklaşık son iki yıldır mevzuatta herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen muhalif oylar bulunmakla beraber istikrarlı olarak süre aşımı bulunmadığı düşüncesiyle esasa girilerek işlemler iptal edilmiştir. 30 Ağustos 2010 tarihinden itibaren ise yeni Daire Başkanının katılımı ve daha önce bütün heyetlerde bulunan ve iptal yönünde karar veren iki üyenin görüş ve oy değiştirmesi ile, Dairenin içtihadı, yine süre geçtiğinden davanın usûlden reddi şekline dönüşmüştür. Bu tarihten sonra, karşı oy da bulunmakla beraber, gerek davaların Dairedeki aynı heyette görüşülüp karara bağlanması, gerek normal şartlarda Başkanın ve iki üyenin her heyette yer alması sebebiyle, bütün kararlar davanın süre aşımı yönünden reddi şeklinde gerçekleşmiştir. Bu durumda, Dairelerin hukuki yapısı ve fiili teşkili itibariyle olağandışı ve istisnai hâller haricinde aksi bir kararın çıkmasının mümkün olmadığı, bir üyenin eksikliği sebebiyle çıkacak farklı bir kararın ise karar düzeltme yoluyla yeniden eski yönde değişebileceği izahtan varestedir. Esasen, bunlarla birlikte birleştirme yoluna başvurmanın zamanı, şekli ve şartları da dikkate alındığında, sürecin, adil yargılama hakkı çerçevesinde Mahkemenin adil görünümünü etkilediği kanaati uyandırmamak gerekir. Bu durum karşısında, anılan içtihatların birleştirilmesinin gerekip gerekmediğini, kararlarda istikrar bulunması, bir ilke veya kıstasa bağlanma güçlüğü ve hukuki yarar esasları çerçevesinde değerlendirmek lazımdır. Öncelikle belirtelim ki, birleştirilecek içtihatlarda sürenin başlangıcı, ilgililerin kurumdan ayrıldığı sırada ortada idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunup bulunmadığına, yani harcırah/maktu tazminat verilmemesi olgusunun idari işlem sayılıp sayılmamasına göre tespit ve tayin edilecektir ki; kararlardaki asıl tartışmalı olan husus ve meselenin düğüm noktası budur. Bu yüzden, birleştirmenin konusu yargılama usulüne ilişkin süre gibi gözükmekle beraber, işin çözümü bir bakıma esası da belirleyecek olan idari işlemin varlığı ile ilgilidir. Özlük hakları ile ilgili hukuk kurallarının yorumunda farklılıklar olabilir. İçtihatları birleştirme kararları iptal veya tam yargı davaları gibi belirli bir uyuşmazlığı çözmezler. Bu kararlar, bir kanun hükmünün nasıl yorumlanması gerektiğini gösterirler. Uyuşmazlık konusunda bir ilke koymaya ve kıstas belirlemeye yöneliktirler. Bir ilke ve kıstasa bağlanamayacak olan ve sınırları açıklıkla çizilemeyecek durumlarda içtihadı birleştirmeye gidilmekten kaçınılmalıdır. Somut uyuşmazlıklarda birleştirilmesi istenen kararlar özlük haklarının ödenmesine ilişkin olduğundan bir ilke ve kıstas belirlemenin zorluğu ortadadır. Hâl böyle olunca, konunun hassasiyeti itibariyle idare hukukunun içtihadîlik özelliğine ket vuracak ve kararların oluşumuna aktif olarak katılmamış diğer daire üyelerinin oylarını bağlayacak biçimde içtihatları bir doğrultuda birleştirmemek gerektiği düşüncesindeyiz. Birleştirme konusuna ilişkin bu özel duruma değindikten sonra kabul etmek gerekir ki, 23 Eylül 2010’dan bu yana geçen zaman zarfında kararların hep aynı yönde gerçekleştiği, hiçbir istisnai karara rastlanmadığı dikkate alındığında, gerçekte önümüzdeki olayda içtihatların birleştirilmesi için gerekli “istikrar bulmamak” şartı mevcut değildir. Kararların, 23 Eylül’e kadar hep belli bir doğrultuda, bu tarihten sonra tümüyle aksi yönde gerçekleşmekle bir istikrar kazandığı gibi zaman bakımından ayniyet halinden de bahsedilemeyeceği ortadadır. Şöyle ki, bazı davalar münasebetiyle geçmişte değişik içtihatlara varılmış, fakat sonradan aynı konulardaki davalarda belli bir yön izlenerek istikrar sağlanmışsa, artık içtihatların birleştirilmesine gerek kalmamış demektir. Böylece içtihatların birleştirilmesiyle ulaşılmak istenen amaç, bu suretle kendiliğinden tahakkuk etmiştir. Kaldı ki, içtihatları birleştirmekte hukuki yarar da yoktur. Yukarıda işaret edildiği gibi, heyetlerin oluşumu itibariyle süren davalarda da aynı yönde karar verileceği anlaşıldığından, bugünden sonra farklı bir karar verilmesi mümkün, fakat ancak ihtimal dairesindedir. Gelecekte nadiren ve istisnaen gerçekleşebilecek zayıf bir ihtimale göre içtihatları birleştirmenin hukuken yararı ve gereği bulunmadığı açıktır. Nitekim, Kurulumuzun gündemindeki birleştirme konusuna benzer bir olayda, Danıştay içtihatları birleştirmeye yer olmadığına karar vermiştir. Danıştay’ın bu kararına göre; istihkak mahiyetindeki bir alacağın idareden beş yıl içinde talep edilmesi üzerine ret cevabından itibaren altmış gün içinde açılan ve Dava Daireleri Kurulunca esasa karara bağlanan iş ile, aynı mahiyette ve fakat dairenin menfi iradesini peşinen bildirdiği diğer bir olayda doksan günlük süre başlangıcı olarak bu işlem tarihinin esas alınması suretiyle davanın süre aşımından reddi hakkındaki Beşinci daire kararı arasında aykırılık ve uyuşmazlık bulunmadığından içtihadı birleştirmeye gerek yoktur (Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı, 18.6.1968, E.1966/52, K.1968/3). Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de, yukarıda değinilen ve içtihatları birleştirme kurumuna ilişkin esaslara yer verdiği 31.10.1997 tarihli İBK kararında, uyuşmazlık bugün dahi sürdüğü halde içtihatları birleştirmeye gerek görmemiştir. Bu kararda, öğrencilik statüsünden çıkarma işlemi iptal edilen, bu yüzden emsallerinden subaylığa nasıp yönünden geride kalan ve bu sebeple nasıp düzeltilmesi talebi ile dava açan iki davacı hakkında AYİM’in Birinci Dairesi ve Daireler Kurulunca verilen farklı mahiyetteki kararlar arasında istikrar oluşmadığı gibi hukuki yarar da bulunmadığı belirtilmiştir. Keza, 28.6.1982 tarih ve 1982/1-15 sayılı İBK kararında da, sıkıyönetim askeri mahkeme, askeri savcılık ve adli müşavirliklerinde görevli bulunan hakim subaylara geçici görev yevmiyelerin tutarının tazminat olarak ödenmesine dair 3 üncü Daire kararı ile yevmiyelerin 6245 sayılı Kanuna göre ve kendi rütbeleri ve maaş dereceleri gözönüne alınarak ödenmesi gerekeceğine dair 1 inci Daire kararları arasındaki aykırılığın; halen bu konuyu inceleyen 1 inci dairenin kararlarının yerleşik içtihat niteliği kazanması, esasen 2562 sayılı Yasanın ihtilaflara yol vermeyecek derecede konuya açıklık getirmiş bulunması sebepleri ile içtihatların birleştirilmesine gerek bulunmamıştır. Sonuç olarak, Üçüncü Dairenin davanın süre aşımı sebebiyle reddi kararları istisnasız aynı heyette görülüp karar bağlanmakla, 23.09.2010 tarihinden itibaren istikrar bulduğundan ve sürecin bu şekilde devam edeceği anlaşıldığından, hukuki yarar sağlamayacağı halde içtihatların birleştirilmesini gerekli gören sayın çoğunluğa katılamadığımız için karara usûl yönünden karşıyız. 24 Aralık 2010 ÜYE ÜYE Celâl IŞIKLAR Muhittin KARATOPRAK Hâkim Albay Hâkim Albay ÜYE ÜYE Metin ULUKANLIGİL Mehmet AKBULUT Hâkim Albay Hâkim Albay Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 USÛL (İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME GEREĞİ) YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ İçtihatları birleştirme kararının konusunun, uzman erbaşların sözleşmelerinin yenilenmeyerek ilişiklerinin kesilmesi üzerine gidecekleri mahale kadar maktu yol harcı/tazminat ödenmesine yönelik davalarda süre aşımı bulunup bulunmadığına ilişkin AYİM 3’üncü Dairesinin farklı yöndeki kararlarının birleştirilmesi talebinden oluştuğu görülmektedir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 29/d maddesi ve AYİM İç Tüzüğünün 13/a maddesine göre İçtihatların Birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için öncelikle, konusu ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın bulunması ve bu kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlığın söz konusu olması gerekmektedir. İçtihatların Birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için öncelikle böyle bir kararın gerekli olup olmadığının irdelenmesi, bu irdeleme sonucunda bir karara ulaşılması sonrasında içtihatların hangi kararlar doğrultusunda birleştirileceği yoluna gidilmesi bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Nitekim Danıştay İçtihatların birleştirilmesi yönündeki kararlarından önce böyle bir gerekliliğin bulunup bulunmadığını irdelemekte ve daha sonra bir sonuca varmaktadır. Danıştay’ın İçtihatların Birleştirilmesini gerekli görmediği durumları beş grupta toplamak mümkündür. Bunlar, kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş olması; sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi; uygulanacak kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması; görevli daire veya kurulun kararlarının istikrar bulması; idari uygulamanın istikrar bulması şeklinde belirlenebilir (DURAN, Lütfü, “Danıştay’ın İçtihatları Birleştirme Uygulaması”, Cem SAR’a Armağan, AÜSBF Dergisi, C.27, Nu:3, Ankara,1972. s.424-435). AYİM 3’üncü Dairesi tarafından verilen kararların süreklilik gösteren iki zaman dilimine ayrıldığı görülmektedir. Anılan Dairenin 30 Ağustos 2010 tarihinden önce vermiş olduğu tüm kararlarının “davada süre aşımı bulunmadığı ve esastan iptali” yönünde olduğu, bu tarihten sonra verilen tüm kararların ise “Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan Uzman Erbaşların ilişiklerinin kesilmesinden sonra altmış gün içinde idareye başvurulmaması veya bu süre içinde başvurulup da idarenin tutumuna (zımnen red veya cevap vermesi) göre süresinde açılmayan davaların süre aşımı nedeniyle reddi” yönünde olduğu, her iki zaman diliminde verilen kararların istikrar bulduğu, karar grupları içinde tek bir kararın bile diğerlerine aykırılık göstermediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda kendi zaman dilimleri içerisinde istikrar gösteren ve sahip olduğu istikrar nedeniyle sadece içtihat değişikliğine gösterge alınabilecek kararların içtihatların birleştirilmesine konu yapılmasına gerek olmadığı açıkça görülmektedir. Öte yandan içtihatların birleştirilmesi kararının niteliği itibariyle ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında bağımsız olması gereken yargıçlar üzerinde bir bağlılık oluşturacağı ve bağımsız bir şekilde karar verilmesinin önüne geçileceği göz ardı edilemeyecek bir gerçektir. Bünyesinde böyle sakıncaları barındıran bir müessesenin çok sınırlı bir konuya münhasıran gündeme getirilmiş olması bile söz konusu sakıncaları ortadan kaldırılmasını sağlayamayacaktır. Bu nedenle içtihadı birleştirme yoluna içtihatlar arasında istikrar göstermeyen hallerde ve açık bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda başvurulması, bu müessesenin amacına da uygun olacaktır. Bu çerçevede içtihadı birleştirme kararlarının belli bir hukuki faydanın sağlanması amacına da yönelik olması kaçınılmazdır. Böyle bir amacın korunması veya böyle bir amaca hizmet edilmesi, içtihadı birleştirme kararlarının, anılan sakıncalarının en aza indirilmesinin veya sakıncalarının göz ardı edilmesi mümkün olabilecektir. Ayrıca işbu içtihadı birleştirme kararında da, yasa koyucu tarafından 30 Haziran 2010 tarih ve 6000 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu içtihat birleştirilmesine esas alınan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesinin açıklığa kavuşturulduğu ve yoruma yer bırakmayacak bu açık düzenleme karşısında içtihadı birleştirme yoluna gidilmesinin hukuki bir fayda getirmeyeceği ve yasa koyucunun iradesiyle sorunun büyük ölçüde çözüme ulaştırılması nedeniyle gerekli olmadığını değerlendirmekteyim. Yukarıda açıklandığı üzere aralarında aykırılık ve uyuşmazlık bulunduğu belirtilen 3’üncü Daire Kararlarının kendi zaman dilimleri içerisinde ancak bir içtihat değişikliğinin göstergesi olacak şekilde istikrar kazanmış olması, hukuki dayanak olarak alınan 375 Sayılı KHK.’nin 1/D maddesinin 30 Haziran 2010 tarih ve 6000 sayılı Kanunla değiştirilerek yoruma yer bırakmayacak şekilde açık hale getirilmesi hususları göz önüne alındığında içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesinin gerekli olmadığını ve bu bağlamda söz konusu yasal düzenlemeye ilişkin kararların geleceğe yönelik olarak sınırlandırılmasının hukuka aykırı bir yaklaşımın ürünü olacağını değerlendirdiğimden sayın çoğunluğun bu yöndeki kararına katılamadım. 24 Aralık 2010 ÜYE Mustafa OKŞAR Hâkim Albay Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ İçtihatların birleştirilmesi müessesesinde ele alınan konular ve müesseseler idare yargıcının ileriye dönük olarak benzer konulardaki tüm yargı kararlarında bağlayıcı bir etki yaratmaktadırlar. Öncelikle, söz konusu içtihadı birleştirme kararında idare hukukunda tartışıla gelen “davada süre aşımı” müessesesinin irdelenmesi, buna bağlı olarak da, “idari işlemin oluşma zamanının belirlenmesi” açısından işlemin ilgilisine “bildirimi” konusunun da irdelenmesini gerekli kıldığından, uygulamada, bu kavramlarda benimsenecek temel ilkelerin muhtemel hak kayıplarının önlenmesini sağlayacağından, içtihatların birleştirilmesine gidilmesinin gerekli olduğunu belirtmek isterim. Bir idari işlemin oluşumunda idarenin, işlemin “yürütülebilirliğini”, “ileri sürülebilirliğini” sağlayabilmek için mutlaka idari işlemi Anayasa’nın 125/3 maddesi gereğince “yazılı bildirimle” ilgilisine tebliğ etmesi gerekmektedir. Nitekim 1602 sayılı AYİM. Kanununun 40/1 inci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 7/2-A bendinde de “yazılı bildirim” zorunluluğu getirmiştir. Bir idari işlemi, ilgilisinin “öğrenmesi” (ıttılağı) müessesesi ise, “davanın görülebilirliği açısından” önem taşıdığını kabul etmek gerekir. Yoksa ilgilisi açısından “öğrenme” keyfiyetinin “yazılı bildirim” kanuni zorunluluğu ile eşdeğer veya onun önüne geçerek davanın süre aşımı bakımından göz önüne alınması gereken son tarih olarak görülmesi Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen “hak arama hürriyetine” aykırıdır. Öncelikli olarak yazılı bildirimin aranması gereklidir. Gerek T.C. Anayasasında ve gerekse 1602 sayılı AYİM Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer alan idari işlemlerde dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinde başlayacağı kuralı ile 1602 sayılı AYİM Kanununun 36/2-c maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3/2-c maddesinde yer alan, yazılı bildirim tarihinin dava dilekçesinde belirtilmesi zorunluluğu birlikte ele alındığında; dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinde başlayacağı kuralının kesin olduğu, farklı bir çözümlemeyi kabul etmediği görülmektedir. Buradan hareketle yazılı bildirimin yapılmadığı, idarenin açık iradesinin ortaya konulmadığı durumlarda, kanunda herhangi bir özel hüküm olmadığı hallerde idarenin “menfi işlem”inden de bahsedilemez. Ancak 1602 sayılı AYİM. Kanununun 34, 35, 40, 43 üncü maddelerinde ve 2577 sayılı İYUK. 10, 11 ve 13 üncü maddelerinde de belirtildiği gibi ilgilinin önce “idareye müracaatı” sonrasında, idarenin suskun kalması halinde bir “menfi işlem”den “zımni red” işleminden söz edilebilir. Bunun dışında kanunun bir borç olarak idareye yüklediği ve bir işlem tesisini zorunlu kıldığı durumlarda dahi, idarenin suskun kalması ve hiçbir işlem yapmamış olması “menfi işlem”e yani “zımni red”de vücut vermez. Zira bu halde, herhangi bir işleme vücut verecek şekilde idarenin “iradesi” oluşmamıştır. “İdarenin iradesi” ilgili kişinin idareye müracaatı üzerine oluşacaktır. İşlem “yazılı bildirim”le vücut bulacak, daha sonra dava süresi başlayacaktır. Veya ilgilinin idareye müracaatına karşın idare, suskun kalarak “menfi işlem” tesis etmiş sayılacak yani talebi zımnen reddedilmiş sayılacak, 60 gün sonrasında da dava açma süresi başlayacaktır. Kısaca menfi işlemden bahsedebilmek için mutlaka ilgilisinin idareye müracaatının bulunması olmazsa olmaz koşuldur. Aksi kabul, Anayasa’nın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetinin kısıtlanması sonucuna götürür, idarenin kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayıcı etkisini artırır. Bu bağlamda konumuzu ilgilendirmesi nedeniyle de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa değinilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası gereği ilgililer, idare tarafından ödenmemiş özlük hakları ile ilgili olarak “5 yıl içerisinde” idareye başvurabileceklerdir. Yapılacak bu müracaat üzerine 60 günlük süre içerisinde idarece herhangi bir cevap verilmemesi halinde “menfi işlem-zımni red işlemi” doğacak veya idarece işleme dair ilgilisine ödememe iradesini içeren yazılı bildirim yapılması halinde de bildirimi takip eden 60 günlük dava açma süresi içerisinde iptal davası açılabilecektir. Yukarıda açıklananlara göre, idare ile sözleşmesi sona eren davacıların haklarından biri olan yol harcırahının idare tarafından, hiç ödenmemesi ya da ödenmesi için kendiliğinden hiçbir işlem tesis edilmemesi veya ödenmeyeceğine dair açık iradenin hiç açıklanmaması veya bu yöndeki menfi iradenin dolaylı olarak da olsa (başka bir işlemle bitişik de olsa), ilgilisine yazılı şekilde hiç bildirimde bulunulmaması karşısında, idare hukuku ilkeleri bakımından ortada bir idari işlemin (menfi işlemin) varlığından bahsedilemez. Sonuç olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3 üncü Dairesinin vermiş olduğu ve davada süre aşımı bulunmadığına dair önceki kararlar doğrultusunda içtihatların birleştirilmesi gerekirken sayın çoğunluğun, aksi yönde kabulle davada süre aşımı bulunduğu şeklindeki içtihatların birleştirilmesi yönündeki kararına katılamadım. 24 Aralık 2010 ÜYE Ömer Faruk ÖZEROĞLU Hâkim Albay Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ AYİM 3’üncü Dairesinin 16.09.2009 tarih 2009/565-733 E.K. sayılı kararı ile 29.08.2008 tarihinde kendi isteği ile sözleşmesini sonlandıran ve terhisinde 375 sayılı KHK uyarınca tazminat ödenmeyen davacının 29.12.2008 tarihinde yapılan müracaata cevap verilmemek suretiyle açılan davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilerek işlemin iptaline karar verilmiş, AYİM 3’üncü Dairesinin 23.09.2010 tarih 2010/1498-1154 E.K. sayılı kararı ile 02.09.2009 tarihinde kendi isteği ile sözleşmesini sonlandıran ve ilişiği kesildiğinde kendine 375 sayılı KHK uyarınca tazminat ödenmeyen davacının bu konuda 15.04.2010 tarihinde yaptığı müracaata cevap verilmemek sureti ile açılan davanın süre aşımından reddine karar verilmiş, AYİM Genel Kurulu tarafından AYİM 3’üncü Dairesinin davada süre aşımı bulunduğuna ilişkin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498-1154 E.K.sayılı kararı doğrultusunda İçtihatların Birleştirilmesine karar verilmiştir. İçtihatların Birleştirilmesine ilişkin kararın gerekçesinde özetle; uzman erbaşların 3269 sayılı Kanun kapsamında uzman erbaş olarak istihdam edilmekte iken kendi istekleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmeyerek terhis edildiği, uzman erbaş statüsünden çıkarıldığı, terhisli uzman erbaş statüsüne sokuldukları, davacıların talebinin sözleşme fesih işlemine dayandığı, 3269 sayılı Kanunun uzman erbaş statüsünden çıkmaya birçok sonuç bağladığı, bu kanunun 18’inci maddesi uyarınca harcırahın sözleşme fesih kararı alındığı tarihte ve idare tarafından en geç ilişiklerinin kesildiği tarihe kadar ödenmesi gerektiği, Uzman Erbaş Yönergesinde harcırahın ilgilinin ayrılışında verileceğinin belirtildiği, 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde öngörülen tazminatın ödenme sebebinin sözleşmenin feshi/yenilenmemesi işlemi olduğu, sözleşme yenilenmediğinde tazminatın ödenme sebebinin ortaya çıktığı, 05.12.1983 tarih 1983/11-17 E.K. sayılı AYİM İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında işlemin uygulanması ve bu uygulama işleminin kişinin statüsünde değişiklik yaratması halinde uygulama tarihinin yazılı bildirim olarak kabul edileceği, uzman erbaşların sözleşmenin uzatılmamasına ilişkin şart işlemle kamu görevlisi statüsünden çıkarılıp terhisle ve emekli uzman çavuş statüsüne sokulduğu, bu suretle statü değişikliğine yönelik haklarla talepte bulunabilme yetkisine sahip oldukları, yenilememe/fesih çerçeve işlemiyle birlikte buna ilaveten tesis edilen ek işlemlerle ilgililerin hukuki durumuna ilişkin hak ve yükümlülüklerin düzenlendiği, bu cümleden olarak ilgililere kimlik kartı, silah ruhsatı, sağlık karnesi ilgili muameleler yapıldığı, anılan bu çerçeve işlem ile sağlık yardımı, ikramiye, aylık ve harcıraha ilişkin mali haklara yer verildiği, somut uyuşmazlıktaki gibi idarenin yazılı çerçeve işlemler kapsamında harcıraha ilişkin kısmen eksik bir düzenleme yapması, esasen idari teamülünden ayrılması ve harcırah yönünden ihmali bir tasarrufta bulunması demek olduğu, daha açık bir ifade ile harcırah verilmemesi olgusunun yeni statüye sokulmaktan dolayı tazmine yol açan eylemin değil idarenin bu konudaki idari teamülleri kapsamında hareketsiz kalması şeklinde gerçekleşen olumsuz/ihmali bir kararı olduğu, bu bağlamda harcırah hakkı kazanan ilgililerin eksik işlemin varsa tebliğinden yoksa ilişik kesip fiilen kurumdan ayrıldıkları tarihten itibaren idareye başvurma yetkisine sahip oldukları, harcırahın mutlaka yola çıkmadan önce yapılması anlamına geldiği, olumsuz işlemin uygulanması ile bu tarihte işleme muttali olduklarının kabul edilmesi gerektiği, dava açma süresinin davacıların fiilen ayrıldıkları tarihten itibaren başlatılması gerektiği, davacıların müstehak olmadıkları gerekçesiyle idarenin maktuen ve peşinen harcırah ödemediklerini bildikleri, doğal olarak tebliğe müsait olmayan ihmali bir idari işleme karşı davacıların yazılı bildirim yapılmadığı gerekçesiyle her zaman ihtiyari başvuruda bulunabileceğini veya iptal davası açılabileceğini ileri sürmenin kamu düzeni ve hukuki güvenlik bakımından savunulamayacağı gerekçesi ile uzman erbaşların 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih sebebiyle ilişiği kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya bu süre içinde idari müracaatta bulunmaları gerektiği gerekçesiyle süre bulunduğuna ilişkin karar yönünde içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir. Anayasanın 36’ncı maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40’ıncı maddesinde Devletin işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, 125’inci maddesinde idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağı hüküm altına alınmıştır. 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu belirtilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 1’inci maddesinde kazai merciler genel ve katma bütçeli daireler ile diğer kurumlar tarafından yapılacak bilcümle tebligatın bu kanun hükümleri dairesinde yapılacağı, 8’inci maddesinde tebliğ olunacak her nevi evrakın biri dosyasında konulmak ve diğeri tebliğ edilecek kimselere verilmek üzere lüzumu kadar nüshadan terekküp edeceği, bu nüshalarda iş sahibi veya vekilin imzasının bulunacağı, her nevi evrakın tebliğine ve davetiyelere ait tebliğ mazbatalarının dosyasına konulacağı, 32’nci maddesinde; tebliğ usule aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılacağı, muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi addolunacağı düzenlenmiştir. Uzman Erbaşların özlük hakları, statü ve yükümlülükleri 3269 sayılı Kanunda düzenlenmiş, bu kanunun 10’uncu maddesinde; bazı sebeplerle sözleşmesi fesh edilenlere belirli süre ile askeri hastanelerin sağlık hizmetlerinden yararlandırılma hakkı, sağlık nedeni ile sözleşmesi yenilenmeyen ve tedavisi devam edenlere sağlık yardımı, 16’ncı maddesinde terhis olanlara ikramiye verilmesi esasları belirtilmiş, 18’inci maddesinde de kendi kusurları olmaksızın hizmet süreleri bitiminde ayrılanlara harcırah verileceği düzenlenmiştir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dava konusu uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 1/D maddesi; “(A) bendi kapsamına giren personel ile 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.” şeklindedir. Yukarıda yer verilen düzenlemelerden herhangi bir nedenle terhis edilen uzman erbaşa kanunla bir takım hakların verildiği görülmektedir. Bu hakların başlangıç süresinin veya ödenme zamanının da ilgilinin ilişik kesmesinden sonra olduğu anlaşılmaktadır. İçtihatların birleştirilmesinde; uzman erbaşların sözleşmesinin fesih veya yenilenmemesi sırasında idarenin yol tazminatı konusunda ihmali tasarrufta bulunduğu, eksik düzenleme yaptığı, çerçeve ve ek işlem tesis ettiği, idari teamüller bağlamında hareketsiz kalması şeklinde olumsuz/ihmali bir idari karar aldığı, statü değişikliği nedeniyle uygulamadan dolayı ilgililerin bunu öğrendiği noktasından hareket edilmesi nedeniyle bu kavramlar üzerinde durulması gerekmektedir. İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki durumunda değişiklik yaratır, yapılan açıklama doğrultusunda hukuki sonuç doğurur. İdarenin bir kısım faaliyetlerde bulunurken somut olayda olduğu gibi ilgililerin üzerinde bulunan malzemelerin alınması, silah ruhsatı, kimlik, sağlık karnesi verilmesi gibi konularda iradesi açığa çıkabilir. İdarenin faaliyeti ile hangi konuda iradesi ortaya çıkmış ise o hususta işlem yaptığı anlaşılabilir. İradesi ortaya çıkmayan (olayımızda yol tazminatı konusunda) hususta idarenin iradesinden söz edilmesi mümkün değildir. Açıklama yok ise iradede de yok demektir. İrade açıklanmayan durumda tasarruf olmayacağı için ihmali tasarruf da eksik düzenlemede bulunmaz. Bir iradenin açıklanmadığı durumun idari işlem olarak değerlendirilmesi idari işlemin kabul gören tariflerine de uymaz. Terhis edilen uzman erbaşa kimlik kartı verilmesi, üzerindeki zimmetli malzemelerin alınması, silah ruhsatı ve sağlık karnesine ilişkin muamele yapılırken eksik bırakılan ve ödenmesi kanunla öngörülen özlük hakları konusunda işlem tesis edildiği anlamına gelmez. Çerçeve işlem, ek işlem gibi bir kapsamı, sınırları belli olmayan kavramlar ile özlük hakları konusunda karar verildiğinin kabulü açıklık ve şeffaflık ilkeleri ile bağdaşmaz. Sözleşmesi fesh edilen veya sözleşmesi yenilenmeyen uzman erbaşın bu tarihten itibaren statüden çıktığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Sözleşmenin yenilenmemesi veya sözleşmenin fesh edilmesi durumunda fesih işlemi bildirilmese bile ilgilinin duruma herhangi bir şekilde muttali olması halinde muttali olduğu tarihten itibaren bu işlem yönünden (sözleşme feshi için) dava açma süresi başlar. Sözleşmesi fesh edilen veya sözleşmesi yenilenmeyen uzman erbaşın fesih yazısında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesinde yer alan tazminattan faydalanmayacağına ilişkin bir irade açıklaması varsa bu konuda işlem tesis edilmiş sayılır. İdarenin bu konudaki işlemi ilgilisine tebliğ edilmiş ise dava açma süresi bu tarihten, tebliğ edilmemiş olup da ıttıla mevcut ise ıttıla tarihinden başlar. Sözleşme fesih tarihinde bu konuda hiçbir işlem, irade açıklaması mevcut değil ise ya da idare bu konuda sessiz kalmış ise bu durumun her zaman işlem tesis edildiği anlamında yorumlanması Anayasanın hak arama hürriyetine uygun düşmez. İlgilerin haklarını arayabilmesi için idari işlem açık ve anlaşılır olmalıdır. “… idari dava açma süresine başlangıç olarak yazılı bildirimin yetkili makamlarca ve karar ve işlemin açıklanması suretiyle yapılması gereklidir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 3’üncü maddesindeki, dava dilekçelerine dava konusu kararın aslının veya onaylı örneğinin ekleneceğine ilişkin hüküm de bu görüşü doğrulamaktadır. Aksine bir görüş ilgililerin dava açma haklarını gereği gibi ya da hiç kullanamamaları sonucunu doğurabilir. Bu durumda, yükümlünün, hak ve menfaatini ilgilendiren bir idari işlem tesis edildiğini, işlemin ayrıntılarıyla açıklandığı yetkili makamlarca yapılacak yazılı bildirim dışında başka yollarla öğrenmiş olması üzerine açtığı davada, usulüne uygun bir tebligat yapılmadıkça dava süresi işlemeye başlamayacağı gibi bittiğinden de söz edilemez.” (Danıştay 10. D. 06.06.2001 gün ve E:2000/4578, K:2000/2108 sayılı kararı.) “… yönetilenlere menfaatini ihlal eder nitelikteki işlemlerin idare tarafından açık ve anlaşılır bir biçimde duyurularak bir yandan onlara bu işlemlere karşı idari yollara veya dava yoluna başvurmaları konusunda inceleme ve düşünme imkanı sağlamak, öte yandan gereksiz müphem ve mükerrer başvurulara meydan vermemek amacını taşımaktadır.” (Danıştay 5. D. 11.06.2004 gün ve E.2003/5993, K:2004/2832 sayılı kararı DKD Sayı 6 s.141) “Yazılı bildirim kapsamı hakkında İdari Yargılama Usulü Kanununda her ne kadar bir açıklık bulunmamakta ise de; yazılı bildirimin, yetkili makam tarafından ve ilgilinin dava açma hakkını kullanmasına olanak sağlayacak açıklıkta, kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işleme ilişkin olması gerekir.” (Nuri ALAN İptal Davalarının Ön ve Esastan Kabul Şartları” DD sayı 50-51 s.34) Özlük haklarına ilişkin herhangi bir kanun hükmünde bir ödeme yapılması hususunda düzenleme bulunması halinde bunun yerine getirilmesi yükümlülüğü idareye aittir. İdare bu ödemenin yapılıp yapılmaması konusunda bir açıklama yaparsa özlük hakkının ödenip ödenmemesi hususunda işlem yapmış olur. İdare sessiz kalır ise işlem yapmış sayılmaz. Özlük hakları konusunda idarenin sessiz, hareketsiz kaldığı her durum işlem tesis edildiği şeklinde kabul edilir ise bu yaklaşım sadece 375 sayılı KHK de yer alan yol tazminatı için geçerli olmaz, Kanunlarda yer alan bütün özlük hakları için geçerli olduğu anlamına gelir. Uzman çavuşların terhisinde ödenecek ikramiye, sağlık yardımı, askeri hastanelerden yararlanma gibi hakları da bulunmaktadır. Ayrıca 375 sayılı KHK’nin 1/D maddesinde yer alan tazminat sadece uzman çavuşlar için öngörülmemiş aynı maddede başka statüde bulunan personel için de tanınmıştır. İdarenin hareketsiz kalarak olumsuz/ihmali karar almasının kimleri ve hangi durumları kapsayacağı açıklanmamış, bu hususta bir kriter getirilmemiştir. İdarenin bir takım çerçeve, ek işlem yaparken eksik idari düzenleme yaptığında, sessiz kaldığında olumsuz idari kararın bütün hakları ve her statüdeki personeli kapsadığı kabul edilirse önemli hak kayıpları meydana gelecek, yeni tartışmalara, farklı yorumlara sebebiyet verilecektir. Bu yaklaşım sadece 375 sayılı Kanun Hükmünde yer alan tazminat yönünden uzman erbaşların ilişiklerinin kesildiğinde uygulanacak kural olarak kabul edilecek ise uzman erbaşların mağduriyetine neden olacaktır. Bu durumda İçtihadı Birleştirme Kararını çelişkiden kurtarmayacaktır. Hangi halde idarenin sessiz kalmasının işlem kabul edileceği 1602 sayılı Kanunun 35’inci maddesinde gösterilmiştir. Bu maddede ilgililerin hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, bu halde yetkili makamların en çok altmış gün içerisinde cevap verecekleri, bu sürede cevap verilmez ise isteğin red edilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Paralel düzenleme 2577 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde yer almaktadır. Bir kanun hükmünde bir işlemin yapılması, bir ödemenin yapılması hususunda emredici bir düzenlemenin bulunması ve idarenin hareketsiz kalması durumunda ilgililer ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlardan yararlanmak üzere idareye başvurabilir. Başvurunun reddi halinde de dava açılabilir. Bu durum Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.04.2008 tarih 2008/2534 E. 2008/1243 K. sayılı kararında “Davaya konu edilecek idari işlemler, ilgilinin idareye başvurusu üzerine tesis edilebileceği gibi idarece kendiliğinden de tesis edilmiş olabilir. Ortada idarece kendiliğinden tesis edilmiş bir işlem yoksa ilgilinin dava açma hakkından ve bu hakkın süresinde kullanılması gereğinden de söz edilemez. Böyle bir durum ilgililerin kanunda aksine bir hüküm olmadıkça 2577 sayılı Kanunun 10. maddesine göre idareye başvurarak işlem tesis ettirmeleri ve bu işleme karşı 2577 sayılı Yasanın 7. ve 10. maddelerinde belirtilen süreler gözetilerek dava açmaları mümkündür.” şeklinde izah edilmiştir. (AYİM 3’üncü D. 21.04.2005 tarih 2004/227-674 E.K., Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 10.05.1940 tarih E.39/430, K.40/173, Danıştay 5. D. 15.01.1996 tarih 1995/2907, E:1996-76, AYİM 2’nci D. 05.07.2000 tarih 1999/220 E. 2000/484 K, AYİM 2. D. 16.12.1992 tarih 1992/322-857 E.K. sayılı kararı, Danıştay 10’uncu D. 25.06.1997 tarih 1996/1839 E. 1997/2585 K. Danıştay 5’inci D. 15.09.2003 tarih 2003/1007-3368 E.K. sayılı kararları da aynı yöndedir.) Özlük haklarına ilişkin idari bir işlemin yargı yerinde dava konusu yapılması için bu konuda idare tarafından kendiliğinden veya idareye müracaat üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerekir. Özlük haklarının talep edilebilmesi için kanunda bir süre öngörülmüş ise, bu talep de belirtilen sürede yapılmalıdır. Bir kimse bir kanun hükmünün kendisine uygulanarak kanundan yararlandırılmasını isteyebilir. İdare de talebi ya kabul eder ya da sebeplerini bildirerek istemi red eder. İşleme karşı dava açıldığı takdirde red sebebinin yerinde olup olmadığı yargı yerince denetlenir. Yazılı bildirimin yapılmadığı ve idarenin hareketsiz kaldığı her durumun işlem tesis edildiği şeklinde kabulü hak arama hürriyetini önemli ölçüde engeller. AYİM 3’üncü Dairesinin 12.11.2009 tarih 2009/941-1155 E.K. sayılı kararında idarenin hareketsiz kaldığı durumda ilgilinin müracaatı üzerine tesis edilecek işlemden sonra dava açılabileceği aşağıdaki şekilde açıklanmıştır: “Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin yararlanma hakkı olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir değerlendirme yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis edilirse bu işlemden zarar görenler işlemin tebliğinden itibaren dava açabilirler. Kanunda belirtilen özlük hakkından yararlanma hakkı olmadığı değerlendirilenler için müracaat yok ise genelde birel işlem tesis edilmez. İdareye müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin kendisine uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye müracaat edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük hakkına müracaat edenin müstehak olup olmadığı konusunda birel işlem tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren dava açabilir.” Kanunda yer almayan yaklaşımlar ile özlük hakları konusunda esasen müstehak olmadıklarından harcırah ödenmediklerini bildikleri, harcırahın ödenmeyerek hareketsiz kalmanın işlem kabul edilmesi hukuka olan güveni de zedeler. İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında statünün sona erdiği tarihte yol tazminatı yönünden işlem tesis edildiğinin kabulü gerektiğinden hareketle dava açma süresinin bu tarihten başlaması gerektiği kabul edilmiştir. 375 sayılı KHK de yer alan yol tazminatının ödenmesi için her durumda statünün sona erdiği tarihte işlem tesis edilip edilmeyeceği üzerinde de durulmalıdır. 6000 sayılı kanunla değişik 375 sayılı KHK 1/D maddesinde (A) maddesi kapsamına giren personelden emekliliğini isteyen ve emekliye sevk olunanlara, hakkında toptan ödeme hükümleri uygulananlara kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet süreleri bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, astsubay ve uzman erbaşlar ile terhis edilen yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına tazminat ödenmesi öngörülmüş, aynı KHK nin 6000 sayılı kanunla değişik 1/A maddesinde uzman erbaşlar da sayılmıştır. Tazminatın ödenmesi gereken durumlardan birisi de toptan ödeme halidir. Toptan ödeme 5434 ve 5510 sayılı kanunlarda düzenlenmiş olup, ilgiliye toptan ödeme yapılıp yapılmayacağı hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı yetkilidir. Bir personel hakkında toptan ödemeye ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için görevden ayrılışına ilişkin belgelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilmesi, bu hususta ilgilinin talebi yanında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından da karar verilmiş olması gerekmektedir. Bu işlemlerin dava açma süresinin başlatıldığı, uzman erbaşların ilişiğinin kesildiği günde yapılamayacağında kuşku bulunmamaktadır. 3269 sayılı kanunun 10. maddesinde uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin üç ayı geçmeyeceği belirtilmiştir. Üç ay istirahatın dolması halinde hava değişimi devam etse bile statüsü sona erecektir. Bu halde de terhis tarihinde bütün ödemelerin yapılabileceği kuşkuludur. İlgiliye bir özlük haklarının ödenip ödenmeyeceği hususunda idarenin sessiz kaldığı her durumda zaten müstehak olmadıklarından peşin ve maktuen ödenmediği gerekçesiyle işlemin tesis edildiğinin kabulü ile dava açma süresinin başlatılması hukuka uygun düşmez, hak kaybına sebebiyet verir. İdari işlemlerde yazılılık esastır. Kanun koyucu 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi ile dava açma süresinin yazılı bildirim ile başlayacağına ilişkin düzenleme ile yetinmemiş, bu hususa Anayasanın 125’inci maddesinde de yer vererek dava açma süresinin yazılı bildirim ile başlaması gerektiğini Anayasa hükmü haline getirmiştir. İdarenin iradesinin dış dünyaya yansıması istisnai haller hariç yazılı şekilde olabilir. Anayasa özellikle dava açma süresinin başlaması için bildirimin yazılı yapılmasını şart koşmuştur. Yazılı bildirimin istisnası işleme ıttıladır. Ittılanın ne şekilde olacağı da Tebligat Kanununda düzenlenmiştir. Özellikle var olan işleme ıttıla olabileceği unutulmamalıdır. Çerçeve işlem, eksik işlem, hareketsiz kalarak idari teamüller bağlamında ihmali karar gibi içeriği belirsiz idarenin iradesini açık olarak ortaya koymayan, özlük haklarına ilişkin hareketlere ıttıla mümkün olmaz. Yeri gelmişken AYİM Genel Kurulunun 05.12.1983 tarih ve 1983/11-17 E.K. karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu kararının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiğini incelemek gerekir. Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte ve yüksek okullarda okuyan askeri öğrencilerin 12 Eylül 1980 öncesinde anarşik olaylar nedeniyle eğitim-öğretime ara verilerek sınavlarının zamanında yapılmaması sonucu geç mezun olmaları dolayısıyla nasıp tarihinin düzeltilmesi için açılan davalarda: AYİM 1’inci Dairesinin kararları arasında süre ve esas yönünden aykırılıkların giderilmesi istemiyle içtihatların birleştirilmesi istenilmiş, AYİM 1’inci Dairesinin 16.03.1982 tarih 1981/168 E, 1982/60 sayılı kararında 1980 yılında mezun olan davacının nasıpla ilgili işleme 08.05.1980 yılında muttali olduğu, bu tarihten itibaren dava açma süresi içerisinde dava açılmayıp 21.05.1981 tarihinde dava açılmış olduğu gerekçesi ile süre aşımından davanın reddine karar verildiği, AYİM 1’inci Dairesinin E:1982/1, K:1982/85 sayılı kararı ile davacının nasıp ile ilgili işlemi 30.08.1978 tarihli nasıp emrinden, maaş bordrosundan, kıdem sıra kitabında öğrenmiş olacağı varsayımından hareketle bu hallerin yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilemeyeceği nasıbın düzeltilmesi ile ilgili başvuruya verilen 11.06.1981 tarihinden itibaren sürenin hesaplanması gerektiği belirtilerek süre bulunmadığının kabulüne karar verildiği belirtilmiştir. Gerek Anayasa, gerekse 1602 ve 2577 sayılı kanunlarda yer alan hükümlerde idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıklardan dolayı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağının açık ve seçik olarak ortaya konulduğu, menfaatleri ihlal edilen kişilerin hukuka aykırı gördükleri işlemlerin iptalini isteyebileceklerinin Anayasada yer alan hak arama hürriyetinin tanıdığı bir hak olduğu, idari işlemlerle ilgili davalarda dava açma süresinin kamu yararı da dikkate alınarak kısa tutulduğu, kişilerin Anayasal hakkı olan hak arama hürriyeti ile kamu yararı arasındaki dengenin korunmasının önem arz ettiği, bu bakımdan yazılı bildirim esasının kabulünün, zaten kısa olan dava açma sürelerinin kaçırılmasını ve kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesini önlemek, uygulamada objektifliği sağlama amacına yönelik olduğu, oysa öğrenme nazariyesinin kabulü ve dava açma süresinin bu şekilde hesaplanmasının çoğu kez kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesi sonucunu doğuracağının kuşkusuz olduğu gerekçesi ile idarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan hallerde yazılı bildirim şartı aranması gerektiği, ihtiyari başvurunun yazılı bildirim yapıldığının karinesi olduğu, bu hallerin dışında işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek oybirliği ile içtihatların süre olmadığı yönünde birleştirilmesine karar verilmiştir. Görüldüğü gibi AYİM Genel Kurulunun 05.12.1982 tarih 1983/1-17 E.K. sayılı İçtihadı Birleştirme kararında nasıp tarihini, nasıp ile ilgili işlemi tayin emrinden, maaş bordrosundan, kıdem sıra kitabından öğrenmiş olacağı ve bu tarihten itibaren dava açma zorunluluğu kabul edilmemiştir. Sadece işlemin uygulanması, bu uygulama ile statü değişikliği olmuş ve bu değişikliğin ilgili tarafından öğrenilme halinde uygulama tarihi bildirim olarak kabul edilmiştir. Terhis edilen uzman erbaş için uzman erbaş sözleşmesinin feshi veya yenilenmeme işlemi kendisine bildirilmese bile statüden çıktığı için bu işlemler (sözleşme feshi veya yenilenmemesi) için uygulanma tarihi, bildirim olarak kabul edilebilir. Bu tarih sözleşme feshi veya yenilenmemesi işlemi için dava açma süresinin başlangıcı olarak değerlendirilebilir. Uzman erbaşların terhisinde bu İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda idarenin açık iradesini belirtmesi gereken özlük hakları konusunda idarenin sessiz kalarak olumsuz idari işlem tesis ettiğinin ve bu işleme ıttıla olduğunun kabulü süre olmadığına dair içtihadı birleştirme kararının içeriği ile uyumlu olmaz. Sonuç olarak: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1/D maddesinde yer alan tazminatın ödenmesi için bir müracaat süresi öngörülmemiştir. Terhis olan uzman erbaşlara bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan tazminat ödenmemiş ve özlük hakkı konusunda idarenin iradesini (ödenip, ödenmeyeceğini) ortaya koyan bir açıklamasının, yazısının mevcut olmadığı durumda bu konuda işlemin varlığının kabulü mümkün değildir. İdari işlem bulunmadan tebliği de söz konusu olmaz. İdari işlemlerin tebliğinin nasıl yapılacağı ve hangi halde işleme muttali olunacağı Tebligat Kanununda açıklanmıştır. Kanunda yer alan bir ödemenin yapılmamış olmasının idari işlem olarak kabul edilmesi ve doğal olarak tebliğe müsait olmadığı gerekçesi ile ilişik kesildiği tarihten itibaren dava açma süresinin başlatılması hak arama hürriyeti ile bağdaşmadığı gibi Anayasanın 125’inci maddesinde ve 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde yer alan dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağına ilişkin amir hükümlerine uygun düşmez. Yukarıda açıklanan nedenlerle İçtihadların süre olmadığına ilişkin AYİM 3’üncü Dairesinin 16.07.2009 tarih 2009/565-773 E.K. sayılı karar doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24 Aralık 2010 ÜYE ÜYE ÜYE Muhittin KARATOPRAK Kenan KENAN Mehmet AKBULUT Hâkim Albay Hâkim Albay Hâkim Albay Esas No : 2010/1 Karar No : 2010/1 ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ AYİM 3’üncü Dairesinin içtihadı birleştirme talebine esas alınan kararların hukuki dayanağını 375 KHK.’nin 1/D maddesi oluşturmaktadır. Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 375 sayılı KHK.’nin 1/D maddesinde; “(Ek Bend:31/07/2003 – 4969 S.K./2.md.) (A) bendi kapsamına giren personel ile 22/01/1990 tarihli 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 40’ıncı maddesinde; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür” hükmü yer almaktadır. Aynı kanunun 35’inci maddesinde; “a. İhtiyari müracaat; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır./ İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır, / b. İdari makamların sukutu: ilgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. / Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava aç süresi yeniden işlemeye başlar. / Müracaatçıya kayıt tarihi ve sayısını gösterir imzalı ve mühürlü pulsuz bir alındı kağıdı verilir.” hükmü bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 375 sayılı KHK. 1/D maddesinin emredici hükmüyle davalı idare maktu miktarda bir tazminatın ödenmesi yükümlülüğü altına girmektedir. Amir düzenleme karşısında davalı idarenin, kendisine herhangi bir başvuru olmadan ilgiliye belirtilen maktu miktarda tazminatı ödemek yükümlülüğü bulunduğu açıktır. Öte yandan 375 sayılı KHK.’de anılan tazminatın ödenmesi hususunda herhangi bir müracaat süresi öngörülmemekle birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası dikkate alındığında ilgililerin beş yıllık süre içerisinde anılan tazminatın ödenmesi yönünde başvuru yapma yollarının açık olduğu, bu başvurudan sonra davalı idarenin tutumuna göre dava açma süresinin değerlendirilmesinin gerektiğini değerlendirmekteyiz. Diğer yandan ilgililer hakkında davalı idarenin sadece sözleşme fesih veya sözleşme yenilememeye bağlı olarak ilişik kesme işleminde bulunduğu, tazminat ödenip ödenmemesi konusunda herhangi bir irade açıklamasının söz konusu olmadığı görülmektedir. Tazminat ödenmesine ilişkin davalı idarenin sözlü veya yazılı bir işlemin varlığı söz konusu değildir. İlgilinin kendisi hakkında tesis edilen ilişik kesme işleminden yola çıkarak tazminat ödenip ödenmemesi konusunda bir yorum yapması veya böyle bir beklenti içine girmesi hukuken kabul edilmesi mümkün olmayan bir değerlendirmedir. Davacı hakkında tesis edilen ilişik kesme işleminin varlığına dayanılarak, bu söz konusu işlemin dışındaki bütün olumsuz işlemlerden davacının haberdar olduğu varsayımına ulaşmak hukuki bir zorlama olarak ortaya çıkmaktadır. Davalı idarenin tesis ettiği bir işleme, tesis etmek zorunda bulunduğu ancak tesis etmediği diğer işlemlerle bütünleştirmek ve bunun sonucu olarak davacının davalı idarenin hareketsiz kalmak suretiyle tesis etmediği işlemlerden de haberdar olduğu yorumuna ulaşmak, hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü ilkesine aykırılık oluşturan bir yorum olmaktadır. İdarenin sükûtuna veya hareketsizliğine Kanunda açıkça bir anlam yüklenmediği, yani hareketsizliğine “red” anlamı yüklenmediği durumlarda, hukuken böyle bir anlam yüklemek mümkün değildir. Kanun koyucunun, idari yargılama usulü Kanunlarında, davalı idarenin sukutuna veya hareketsizliğine anlam yüklediği tek durum, 1602 sayılı AYİM Kanununun 35/b maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10’uncu maddesinde belirttiği “zımni ret” kurumudur. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde idarenin sukutu veya hareketsizliği, ilgilinin idari işlem tesisi yönündeki başvurusuna bağlı kılınmaktadır. Yasa koyucu zımni ret kurumu ile, idarenin bir talep karşısında hareketsiz kalarak yargısal denetim olanağının ortadan kaldırılmasını önlemeyi amaçlamaktadır. İdareye yapılan başvurunun varlığına ve cevap süresinin geçmesi olgularına bağlı olarak, idarenin hareketsizliğine gerçek bir idari karar anlamı yüklenmiştir. Gerçekte ortada idarenin iradesinden kaynaklanan ve onun ürünü olan ne yazılı ne de sözlü bir idari işlem yoktur. 926 sayılı Personel Kanununda da dava konusu işlemle ilgili idarenin hareketsiz kalmasına “red” yönünde hukuki bir anlam yüklendiğine ilişkin herhangi bir düzenleme söz konusu değildir. Bu yasal düzenlemeler dışında, idarenin hareketsizliğine, idari işlem anlamı yüklenmesi veya hareketsizliğine gerçek bir idari işlemle özdeş kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Diğer yandan, 1982 Anayasasının 125’inci maddesinde yer alan “idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar” düzenlemesi ve 40’ıncı maddesinde yer alan “Devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” düzenlemesi karşısında, davalı idarenin hareketsizliğine anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı olarak gerçek idari işlem anlamı yüklemek ve buna bağlı olarak davacının olumsuz işlemden (gerçekte olmayan işlemden) haberdar olduğundan bahisle davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varmak hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü ile açıkça çelişmektedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında AYİM 3’üncü Dairesinin söz konusu davalarda süre aşımı bulunmadığı yönündeki kararlar doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 24 Aralık 2010 ÜYE ÜYE Ayhan AKARSU Mustafa OKŞAR Hâkim Albay Hâkim Albay |