— Anayasa Mahkemesinin E: 2010/6, K: 2011/54 Sayılı Kararı (14/12/2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Kanun ile İlgili)

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

6 Temmuz 2011 ÇARŞAMBA

Resmî Gazete

Sayı : 27986

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2010/6

Karar Sayısı: 2011/54

Karar Günü: 17.3.2011

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ile Kemal KILIÇDAROĞLU (Esas Sayısı: 2010/6)

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:

1- Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/14)

2- İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/15)

3- Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/16)

DAVA ve İTİRAZLARIN KONUSU : 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun:

1- 5. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin,

b- (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

c- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

d- (4) numaralı fıkrasında yer alan “… gerçek ve …” ibaresinin,

2- 7. maddesinin,

3- Geçici 1. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (4) numaralı fıkrasında yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar…” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 10., 36., 38. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ

A- İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İstemlerini İçeren Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir :

“III. GEREKÇE

1) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen birinci ve ikinci cümlelerinde, “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adlî para cezası, çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz.” denilmek suretiyle yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklere aykırılık nedeniyle özgürlüğün kısıtlanması yasağı (borç için hapis yasağı) getiren Anayasanın 38 inci maddesine aykırı bir düzenleme yapılmıştır.

“Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” kuralı, 4709 Sayılı Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrası ile Anayasamızın 38 inci maddesine eklenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 No’lu Protokolün 1 inci maddesinden aynen alınmış olan bu kural, bir kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getiremediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı, bunun insan özgürlüğüne ve onuruna aykırı olacağı düşüncesine dayanmaktadır.

Borç için hapis yasağının Anayasaya eklenmesiyle birlikte, mevzuatımızda yer alan bazı suçların bu hükme aykırı hale gelip gelmediği tartışılmaya başlamış, bu tartışmalara sebep olan suçlardan biri ve belki en çok gündemde kalanı, 3167 sayılı Çek Kanununda bağımsız bir suç olarak düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçu ve bu suç karşılığında uzun süre uygulanmış olan hapis cezası olmuştur. Söz konusu Anayasa değişikliğinden sonra, 3167 Sayılı Kanunda da bu hükme paralel olarak bir değişiklik yapılması gerektiği yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Hatta, Çek Kanununun yürürlüğe girdiği ilk günlerden itibaren, karşılıksız çekin hapis cezası ile cezalandırılması eleştirilmiş ve bu yaptırımla, ceza hukukunda çağdışı kalmış bulunan borç için borçlunun hapsi sistemine geri dönüldüğü haklı olarak ileri sürülmüştür. Gerçekten, Çek Kanunu, temelde özel hukuk alanında karşılıksız çek keşide etmekten kaynaklanan bir borcu, eylemi, dolandırıcılık ve benzeri bir suç da oluşturmayan, keşidecinin sırf çekten doğan borcunu ödemesini sağlamak için özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımı öngören bir hüküm getirmiştir. Bundan sonra 4814 Sayılı Kanunla ekonomik suça ekonomik ceza ilkesi gerekçe gösterilerek, suç karşılığında öngörülen hapis cezası, suçu ilk kez işleyenler bakımından kaldırılmış ve çek bedeli kadar adli para cezası verilmesi ve tekerrür halinde hapis cezası öngörülmüştür. Bu defa 14.12.2009 tarih ve 5941 sayılı Çek Kanunu ile tekerrür halinde hapis cezası uygulanması kaldırılmış, ancak iptali istenen kurallar ile adli para cezası verilmesi öngörülmüştür.

Ancak, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi olan adli para cezası, ödeme emrine rağmen ödenmediği takdirde 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun “Adli Para Cezasının İnfazı” başlıklı 106 ncı maddesi uyarınca hapse çevrildiğinden iptali istenen kurallar, borç için hapis yasağını öngören Anayasanın 38 inci maddesi ile bağdaşmamaktadır.

Bu arada karşılıksız çek keşide etmek suçu ile ilgili açılan davada, 3167 sayılı Yasa’nın 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Anayasa Mahkemesi 11.12.2002 tarihli ve E.2002/165, K.2002/195 sayılı Kararında; çeklerin sözleşme olmadığını, bu nedenle, sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmemesi nedeni ile hapis cezası verilemeyeceğini emreden Anayasanın 38 inci maddesi dışında kaldığını ve karşılıksız çeke hapis cezasının doğru olduğunu oyçokluğu ile açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararının gerekçesinde aynen;

“Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehdar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde, çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise, çekte bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır.

İtiraz konusu kuralın, Anayasanın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir. Oysa çek temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir.

Bu nedenlerle kural, Anayasanın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir.”

denilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı isabetli ve yerinde değildir. Şöyle ki;

A) Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğunu (dolayısıyla ilişkinin sözleşmeden doğduğu) çeşitli yasa hükümleri ile düzenlenmiştir:

a) Çekler dahil kıymetli evrakı tarif eden Türk Ticaret Kanunun 557 nci maddesi, “Kıymetli evrak ÖYLE SENETLERDİR Kİ, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilemediği gibi başkalarına da devredilemez.” şeklinde olup, çekin SENET olduğu açıkça hükme bağlamaktadır.

b) Çekin sekil şartlarını düzenleyen Türk Ticaret Kanunun 692 nci maddesinin 2 nci bendine göre çek, “Kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için HAVALE” dir.

c) Borçlar Kanunun 457 nci maddesine göre de; “HAVALE BİR AKİTTİR” sözleşmedir.

d) Türk Ticaret Kanununun 694 üncü maddesi hükmü de çeklerin HAVALE SENEDİ olduğunu tekrarlamıştır.

e) Hususî ve resmî evrakta sahtekarlık suçlarını cezalandıran Türk Ceza Kanunu’nun 349 uncu maddesinin ikinci bendi de, TTK. m. 557 gereğince çekleri de kapsayan “Emre veya hamile yazılı olarak tanzim edilen KAMBİYO SENETLERİ”ni daha ağır cezalara tabi tutmuş ve ÇEKLERİ de SENET VE SÖZLEŞME saymıştır.

f) “KAMBİYO SENETLERİ (ÇEK, POLİÇE VE EMRE MUHARRER SENET) HAKKINDAKİ HUSUSİ TAKİP USULLERİ” ni düzenleyen İcra ve İflas Kanununun 167 – 176 hükümleri de çekleri senet ve sözleşme saymış ve özel bir icra takip usulüne tabi tutmuştur.

g) 57 maddeden oluşan 1931 tarihli Milletler Yeknesak Çek Kanunu (Loi Uniforme Concernant le Cheque) de 1 inci ve 3 üncü maddelerinde çekin bir banka üzerine yazılan özel bir havale sözleşmesi olduğunu açıklamıştır.

B) Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğu doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilmiştir.

HAYRİ DOMANİÇ de, 1990 YAYIMI KIYMETLİ EVRAK HUKUKU adli kitabının 529 uncu sahifesinde: ”Çek, münhasıran bir bankaya hitaben yazılabilen, kanuni şekil şartlarına tabi, kıymetli evrakta madut ve sadece nakde taalluk edebilen hususî bir HAVALE SENEDİDİR.” şeklinde bir tarif yapmış, çekin bir senet ve sözleşme olduğunu belirtmiştir.

Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’da 1960 yayımı “Ticari Senetler” adlı eserinde ÇEKİN BİR HAVALE SÖZLEŞMESİ ÜRÜNÜ olduğunu belirtmiştir.

Prof. Dr. Reha POROY ile Prof. Dr. Hamdi YASAMAN’in müşterek eseri KIYMETLI EVRAK HUKUKU adli kitap da, çekler bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.

Ziraat Bankasının, 1988 yayımı “Tevdiat ve Banka Hizmetleri Mevzuatı” adlı kitapçığının 1 ve 2 nci sayfalarında da çek, bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 14.12.1992 tarihli ve E.1992/1, K.1992/5 sayılı kararında da (R.G. 06.05.1993, sa.21573) “Çek, Türk Ticaret Kanunu’na göre kıymetli evrak mahiyetinde bir kambiyo senedidir ve hukuki niteliği itibariyle bir havaledir. Bu havalenin yazılı şekilde yapılması, belli şekil şartlarını içermesi ve kayıtsız şartsız bir ödeme yetkisi biçiminde olması gerekir.” denilerek çek’in bir havale ve sözleşme senedi olduğu açıkça belirtilmiştir.

Özetle, çek’in sözleşme niteliğinde bir havale ve senet olduğu yasanın, yargının ve doktrinin ortak görüşüdür.

Bir kimsenin diğer bir kimseye çek vermesinde amaç:

– çek lehtarına olan bir borcun ödenmesi veya,

– çek lehtarına bir miktar paranın borç verilmesi veya,

– çek lehtarının ileride teslim etmeyi taahhüt ettiği mal ve hizmetlerden doğacak borçların karşılanması,

gibi hukukî sebeplere dayalı ve yönelik olabilir.

“Borcun sebebini ihtiva etmemiş olsa bile borç ikrarı muteberdir.” şeklindeki Borçlar Kanununun 17 nci maddesine dayalı tüm bu hukuki sebepler de yazılı veya sözlü sözleşmelere dayalıdır. Dolaysıyla binbeşyüz güne kadar adlî para cezasını ve hükmedilecek adlî para cezasının çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacağını öngören ve sonuçta ödeme emrine rağmen ödenmediği takdirde hapis cezası getiren iptali istenen kurallar, Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan ve “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” diyen emredici kuralın kapsamındadır.

Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere çek; borç sebebini ihtiva etmemiş olsa bile muteber bir borç ikrarına muhtevi bir havale ve sözleşme senedi olduğundan, bu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü getirmeyen kimse (çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi) özgürlüğünden alıkonulamayacağından, iptali istenen kurallar, Anayasanın 38 inci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen birinci ve ikinci cümleleri, Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırıdır.

İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına dair Avrupa sözleşmesi’ne Ek Birinci Protokol’de tanınmış Bulunan Haklardan ve Özgürlüklerden Başka Haklar ve Özgürlükler Tanıyan 4 Numaralı Protokol, 16 Eylül 1963 tarihinde Strasbourg’da imzaya açılmış ve 7 nci madde uygun olarak 2 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye 4 Numaralı Protokol’ü 19 Ekim 1992’de imzalamış ve 23 Şubat 1994 tarihinde onaylamıştır. 3975 sayılı Onay Kanunu 26 Şubat 1994 gün ve 21861 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış, ancak Türkiye onay tarihinin üzerinden 15 yıl geçmiş olmasına karşın henüz onay belgesini Avrupa Konseyi genel sekreterine tevdi etmemiştir.

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, “İnsan Hakları Belgeleri” kitabında (Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2003) onay belgesinin tevdi edilmemesiyle ilgili olarak “Bu durumun hukuksal ve siyasal açıdan makul ve kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Üstelik ilgili (Uygun Bulma) kanun ve onun içeriğini teşkil eden protokol metni RG’de yayımlandığına göre bu metin aslında iç hukuk bakımından yürürlüğe girmiştir ve uygulanması mümkün, daha doğrusu gerekli bulunmaktadır. Daha açık deyişle, bu belgede düzenlenen haklar, iç hukukun bir parçasıdır ve bundan doğabilecek uluslararası yükümlülükten bağımsız olarak, iç hukukta sonuçlarını doğurmak durumundadır.” (s.145 – 146) değerlendirmesini yapmıştır. Gemalmaz, bu konuyu 24.06.2003 tarihli Cumhuriyet gazetesinde yayınlanan makalesinde de işlemiştir.

Anayasanın 90 ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, iç hukuk bakımından yürürlüğe giren milletlerarası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 ıncı maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir.

Öte yandan iptali istenen kuralların, Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesinin, “yasaların kamu yararına dayanması” öğesi ile bağdaştırılması da mümkün değildir. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.

“Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır” (Anayasa Mahkemesi’nin 28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararı).

Karşılıksız çek keşide etmenin bağımsız bir suç olarak düzenlenmesinin en önemli sonucu; karşılıksız çek keşidesini azaltmayıp tam aksine artırdığıdır. Karşılıksız çek keşide etme suçunun olmadığı zamanlarda çek’i yalnızca alelade bir ödeme aracı olarak gören ve kurulan ticari ilişki kapsamında ödemelerin çekle yapılmasını kabul edip etmemekte dikkatli davranan hamilin, karşılıksız çek keşide etme suçunun varlığı nedeniyle oluşan yapay güven ortamı nedeniyle, kendisine yapılacak ödemelerde çek’i çok daha kolay kabul edebilmesi ve böylelikle kötü niyetli keşideciler tarafından, deyim yerindeyse çok daha aldatılabilir hale gelmesidir. Böyle bir durumun ise, kamu yararına dayandığını söylemenin mümkün olamayacağı çok açıktır.

Tarihsel süreç içinde önce doğrudan hapis cezası daha sonra da ödenmeyince hapis cezasına dönüşen adli para cezası sistemi ile karşılıksız çek keşide etme engellenememiş, tersine artan bir seyir izlemiştir. Adalet Bakanı Sadullah Ergin’in, MHP Kütahya Milletvekili Alim Işık’ın soru önergesine (Ek.1) verdiği yanıt da (Ek2), Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü ile Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’na ait istatistiklere dayanarak verdiği bilgilere göre; 1994 yılında 180 bin 656 dava açılırken 196 bin 494 kişi yargılandı. 1995 yılında 138 bin 165 dava açılırken yargılanan kişi sayısı 150 bin 123 oldu. 1996 yılında 152 bin 29 dava açılırken bu davalarda 162 bin 867 kişi hakim karşısına çıktı. 1998 yılında 262 bin dava açıldı ve 199 bin 810 kişi yargılandı. 1999 yılında açılan 320 bin 320 davada 337 bin 69 kişi yargılanırken 2000 yılında 262 bin 611 dava açıldı ve yargılanan kişi sayısı 281 bin 881 oldu. 2001 yılında ise açılan dava sayısı yeniden artarak 307 bin 381’e ulaştı ve bu davalarda 327 bin 306 kişi yargılandı. 2002 yılında 177 bin 910 dava açıldı, 191 bin 40 kişi yargılandı. 2003 yılında açılan dava sayısı 131 bin 790’a düşerken yargılanan kişi sayısı da 142 bin 543 oldu. 2004 yılında açılan 123 bin 587 davada 136 bin 502 kişi hakim karşısına çıktı. 2005 yılında 97 bin 275’e gerileyen çek davalarında 112 bin 116 kişi yargılandı. 2006 yılında yeniden artış eğilimi gösteren davalarda 128 bin 653 kişi yargılandı ve 115 bin 76 dava açıldı. 2007 yılında ise 142 bin 174 davada 158 bin 632 kişi yargılandı. 2008 yılında da ceza mahkemelerinde açılan dava sayısı 211bin 363 olurken bu davalarda 312 bin 516 kişi yargılandı. 2009’un ilk altı ayında karşılıksız çek nedeniyle ceza mahkemelerinde 159 bin 774 dava açıldı. Bu davalarda 221 bin 755 kişi hakim karşısına çıktı. 2009’un altı ayında çek davaları nedeniyle bin 461 kişi hapse girdi. Bunlardan 5’ini çekle ilgili ihtara ve yasaklamaya uymama, 67’sini Çekle ödemelerin düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanuna muhalefet, diğerlerini de karşılıksız çek keşide etme suçu oluşturdu.

Ülkemizin ve Yargının çok daha önemli ve öncelikli sorunlarının bulunmasına karşın, birçok Cumhuriyet Savcısı ve Hakimin zamanını bu suçlara ayırmak zorunda kalmasının kamu yararı ile bağdaştırılamayacağı kuşkusuzdur. Nitekim, Yargıtay Birinci Başkanlığının TBMM Adalet Komisyonu Başkanlığına gönderdiği 05.06.2009 tarih ve C.02.0.YBB.0.07/2009/3785-1074 sayılı yazıda da “Çek Kanunu Tasarısı’na” ilişkin Yargıtay’ın görüşü açıklanmış ve Yargıtay Başkanlığı’nın Öncelikli ve Birinci Önerisi;

“Karşılıksız çek suçları gerçek ve tüzel kişilerin ticari ilişkilerinden kaynaklanan ve edimin yerine getirilmesine yönelik yaptırımları içermektedir. Bir ticari ilişkiden kaynaklı borcun yerine getirilmemesi ve suç olarak tanımlanması mümkün görülmemektedir. Suç genel teorisindeki sorumluluk esaslarına aykırı bir şekilde suç tipi tarif edilmektedir. Karşılıksız çıkan çek nedeniyle milyonlarca şikayet ve soruşturma sonucu kamu davası açılmaktadır. Bu durum Cumhuriyet savcılarının ve mahkemelerin ağır iş yükü altında kalmasına sebebiyet vermektedir.

Bu nedenle, çekin karşılıksız çıkması ile ilgili sorumluluk; suç olmaktan çıkarılarak, idari para cezasını ve/veya idari tedbiri gerektiren bir kabahat olarak düzenlenmelidir.”

şeklinde açıklanmıştır (Ek.3).

C) İptal başvurumuz, Anayasanın 152 nci maddesindeki yasaklama süresine tabi değildir.

Anayasanın 152 nci maddesinin son fıkrası “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” hükmüne amirdir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan 11.12.2002 tarihli ve E.2002/165, K.2002/195 sayılı Kararı, 19.3.1985 günlü, 3167 sayılı “Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun”un 16. maddesinin birinci fıkrasının “...İbraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşide tarihinden önce, 4 üncü maddeye göre ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması sebebiyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden kişiler bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” kuralına ilişkindir.

İşbu iptal başvurumuz ise, 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adlî para cezası, çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz.” kuralına ilişkin, diğer bir anlatımla farklı bir Yasa’nın farklı bir kuralı hakkındadır.

Diğer taraftan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile Anayasasının 90 ıncı maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” cümlesi eklenerek başvurumuzun dayanakların birini oluşturan Anayasanın 90 ıncı maddesinin değişikliğe uğradığı da gözetildiğinde, söz konusu kuralların iptal için başvuruda bulunulabileceğimiz kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri, Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı

5941 Sayılı Yasanın 5 inci maddesinin birinci fıkrasından çekle ilgili olarak karşılıksız işlemi yapılmasına neden olmak fiilinin cezalandırılmasının öngörüldüğü birinci fıkradan anlaşılmaktadır.

Bu fıkrada eylemin failini belirlemek, tanımlamak çok geniş kapsamlı olarak yapıldığından, aynı maddenin ikinci fıkrasında failin tanımlanması ihtiyacı hissedilmiş; hesap sahibinin birinci fıkrada tanımlanan fiili işleyecek kişi olduğu varsayılarak fail saptanmıştır. İptali istenen cümle ile hesap sahibi tüzel kişiyse ve eğer yönetim organı tarafından bir kişi bu konuda görevlendirilmişse o kişi, eğer görevlendirme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan kişi veya kişilerin tamamı eylemden dolayı Ceza Hukuku açısından sorumlu tutulmuştur. Bu düzenleme sonucu tüzel kişilerde yönetim organı üyesi olan kişilerin, suça konu eylemi işlememesi ve hatta suça konu eylemden haberi olmaması halinde bile cezai hükümle karşılaşması mümkün olmuştur.

Böyle bir kuralın cezaların şahsiliği prensibi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir” hükmü yer almaktadır. Anayasanın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması Anayasanın 38 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeye göre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir.

Kişiye ceza verme hakkının özünü adaletle sınırlandırılmış toplumsal yarar düşüncesi oluşturur. Bunun doğal sonucu olarak kanun koyucu bir düzenlemeye giderken kamu yararını en az kişi yararı kadar düşünmek ve gözetmek ve aralarında adaletli bir denge kurmak zorundadır. Suç işleyen kişileri cezalandırmak böylece bozulan düzeni iade etmek hukuk devletinin başta gelen ödevlerindendir.

Anayasa ile de güvence altına alınan evrensel bir ceza hukuku normu olan şahsilik ilkesinin korunması için kanun koyucu suçludan başkasına ceza öngören kanun yapmamak ya da bu tür düzenlemeleri kanunlardan çıkartmakla görevlidir

Açıklanan nedenlerle 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, Anayasanın 38 inci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

3) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının birinci fıkrasında “Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez.” denilmiştir. Bu hükmün anlamı, çek sahibi gerçek kişi adına vekaleten çek keşide edilemeyeceği, yani çek keşidesi için vekalet verilemeyeceği, diğer bir anlatımla çek keşidesi için verilen vekalet yetkisinin geçersiz olduğudur. Hal böyle iken, iptali istenen cümlede “Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezaî sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.” denilmek suretiyle hukuken geçersiz olan bir hukuki ilişkiye (vekalet sözleşmesine) dayandırılan çek keşidesinden, çek hesabı sahibi hukuken ve cezaen sorumlu tutulmuştur.

Borçlar Yasası’nın 388 inci maddesi gereğince vekilin kambiyo taahhüdünde bulunabilmesi için özel yetkiyi haiz olması gerektiği gibi, ticari vekilin böyle bir taahhüt altına girmesi de aynı kanunun 453 üncü maddesinde özel yetkinin bulunması koşuluna bağlanmıştır. Durum böyle olmasına ve birinci fıkra hükmü ile de vekaleten çek keşidesi yasaklanmış olmasına karşın, vekaleten çek keşide edeni değil çek hesabı sahibinin hukuki ve cezai sorumluluğuna gidilmesini öngören iptali istenen kuralın, Hukukun Temel İlkelerine ve ceza kurallarına ters düştüğü ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

4) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasındaki “gerçek ve” İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

5941 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, adına karşılıksız çek düzenlenen ve ileri düzenleme tarihli çek üzerinde yazılı tarihe göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmayan gerçek ve tüzel kişi hakkında emniyet tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmesi öngörülmüştür.

Vekaleten çek keşidesi yasaklanmış olmasına karşın, vekaleten çek keşide edeni değil çek hesabı sahibinin hukuki ve cezai sorumluluğuna gidilmesini öngören 5941 sayılı Çek Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi yukarıda (2) numaralı başlık altından belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan, adına vekaleten çek keşide edilen gerçek kişi hakkında emniyet tedbiri uygulanmasını öngören iptali istenen kural da, aynı nedenlerle Anayasaya aykırıdır.

Bu nedenle, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “gerçek ve” ibaresi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

5) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Dokuzuncu Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, karşılıksız çekle ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturmaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali halinde, 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının da uygulanma olanağı kalmayacağından, 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptali gerekir.

6) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Onbirinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun 5 inci maddesinin onbirinci fıkrasında birinci fıkrada tanımlanan suça ilişkin kamu davasıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali halinde, 5 inci maddenin onbirinci fıkrasının da uygulanma olanağı kalmayacağından, 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptali gerekir.

7) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 6 ncı Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun 6 ncı maddesinde, adli para cezası ve bu cezanın ödenmemesi halinde hapis cezası ile müeyyidelendirilen karşılıksız çek keşide etmek suçu ile ilgili soruşturma, kovuşturma ve mahkumiyet gibi yargılama evlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali halinde, 6 ncı maddenin de uygulanma olanağı kalmayacağından, 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptali gerekir.

8) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 7 nci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanunun “Diğer ceza hükümleri başlıklı” 7 nci maddesinde, karşılıksız çek keşidesiyle ilgili olarak bir kısım fiiller için çeşitli hapis ve adli para cezaları öngörüldüğünden, iptali istenen bu kural da, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle bu madde de, Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

9) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun Geçici Madde 1’inin Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun Geçici Madde 1’inin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, bu Yasa’nın 9 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan 3167 sayılı Kanun hükümlerinin bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, uygulanmasına devam olunacağı ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından da asliye ceza mahkemesinin görevinin devam edeceği öngörülmüştür.

3167 sayılı Yasa’nın 16 ncı maddesinde karşılıksız çek keşide etme fiili için çek bedeli kadar ağır para cezası verilmesi, bu suçtan mükerrirlere de, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilmesi öngörülmüştür.

Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, uygulanmasına devam olunacağı öngören üçüncü fıkra hükmünün, Anayasanın 38 inci maddesinin “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 No’lu Protokolün 1 inci maddesi ile çeliştiği açıktır.

Bu nedenle iptali istenen üçüncü fıkra hükmü yukarıda (1) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından da asliye ceza mahkemesinin görevinin devam edeceğini öngören dördüncü fıkranın da, üçüncü fıkranın iptali halinde uygulama olanağının kalmayacağı açıktır ve dolayısıyla bu fıkranın da 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptali gerekir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptali istenen kurallar, anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğu gibi, Hukukun Temel İlkelerine ve evrensel ceza kurallarına ters düştükleri için uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen kuralların, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

V. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun;

1) 5 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin, Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduklarından,

2) 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 38 inci maddesine aykırı olduğundan,

3) 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan,

4) 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “gerçek ve” ibaresinin, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan,

5) 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının, 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

6) 5 inci maddesinin onbirinci fıkrasının, 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

7) 6 ncı maddesinin 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

8) 7 nci maddesinin Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan,

9) Geçici madde 1’in;

a- Üçüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci, 38 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan,

b- Dördüncü fıkrasının 2949 sayılı Yasa’nın 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince,

iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

B- 2010/14 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir :

“14/12/2009 tarih 5941 sayılı Çek Kanununun 20/12/2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanun mülga edilmiş ise de; 5941 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 3. fıkrasında “Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleri ile ilgili olarak 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. madde hükmü saklıdır.” hükmü yer almıştır.

Mülga 3167 sayılı Yasa’nın soruşturma ve kovuşturma usulü, görevli ve yetkili mahkeme başlıklı 16/b maddesinde “16. maddede ön görülen suçlardan dolayı ...Asliye Ceza Mahkemesinde bakılır…

5271 sayılı Yasanın 3. maddesinde “mahkemelerin görevi kanunla belirlenir”

Suçun işlendiği tarih 5941 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce olup sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi hükmü de dikkate alınarak 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Hal böyleyken 5941 s. Yasa’nın geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında “bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Kanunun 16. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından, Asliye Ceza Mahkemesinin görevi devam eder.” hükmüne istinaden sanık hakkında suçun işlendiği tarihe bakılmaksızın 5941 S.Y.nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra mahkememize kamu davası açılmış olup Karşılıksız Çek Keşide Etmek suçundan 5941 sayılı Yasanın yürürlük tarihine kadar açılmış davası bulunanlar alt dereceli mahkemelere göre daha güvenli, üst dereceli mahkemelerde yargılanmaları devam ederken (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/05/2006 tarih ve 148/148 sayılı içtihattında belirttiği üzere “... üst dereceli mahkemeler alt dereceli mahkemelere göre daha güvenli mahkemelerdir”) eşit durumda olan ancak 5941 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra mahkememize açılan bu dava nedeniyle alt dereceli mahkememizde yargılanmasının 1982 Anayasasının 10. maddesinde “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzer sebeplerle ayrım gözetmeksizin yasalar önünde eşittir.” ilkesiyle 36. maddede “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ilkesiyle bağdaşmayacağı anlaşıldığından yasalar önünde her anlamda eşit olan kişilerin eş zamanlı bir kısmının üst dereceli Asliye Ceza Mahkemelerinde yargılanmaları devam ederken bir kısmının alt dereceli Sulh Ceza Mahkemelerinde yargılanmasına yol açan ve Anayasanın kişilerin yargı mercileri önünde adil yargılanma hakkını düzenleyen 36. maddesiyle, kişilerin yasalar önündeki eşitliği ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırılık teşkil eden ve ihlaline yol açan 5941 SY.nın geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar “tümcesinin Anayasanın 152. maddesi gereğince iptaline karar verilmesi saygıyla arz ve talep olunur.”

C- 2010/15 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir :

“Kamu davası derdest iken 5941 sayılı Çek Kanununun 27438 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 20/12/2009 tarihinde yürürlülüğe girmiştir.

Yürürlüğe giren 5941 sayılı Yasa ile 3167 sayılı Yasanın karşılaştırmasının yapılarak 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesine göre lehe olan yasaların sanıklar yönünden uygulanması gerekmekte olup yürürlüğe giren 5941 sayılı Yasanın da lehine hükümlerinin sanıklar yönünden uygulanması gerekmektedir.

Mahkememizin 21/01/2010 tarihli celsesinde 1 nolu ara kararı ile Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmasına karar verilmiştir.

İPTALİ İSTENEN YASA MADDESİ

5941 sayılı Çek Kanunun 5/3. maddesinin 2. cümlesindeki “Gerçek kişinin ... vekili olarak çek düzenlenmesi halinde, bu çekten dolayı ... cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.” hükmü.

AYKIRILIĞI İDDİA OLUNAN ANAYASA MADDESİ :

Anayasamızın Cumhuriyetin temel niteliklerinden “Hukuk Devleti”ne ilişkin 2. maddesi.

İPTAL GEREKÇELERİ

5941 sayılı Çek Kanunu 20/12/2009 tarihli 27438 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Dosyamızda sanık Salih Efecik hesap sahibi gerçek kişi sanık Cemil Karakuşlu ise Salih Efecik’in vekili sıfatı ile sanık durumundadır.

3167 sayılı Yasanın 16/1. maddesi uyarınca hem hesap sahibi gerçek kişiler hem de vekilleri çek bedeli kadar adli para cezası ile cezalandırılmakta ve ayrıca yine hem hesap sahibi gerçek kişi hem de vekili hakkında 3167 sayılı Yasanın 16/3 maddesine göre 1-5 yıl arasında çek hesabı açtırmalarının yasaklanmasına karar verilmektedir.

5941 sayılı Yasanın 5/3. maddesi ile hesap sahibi gerçek kişi yönünden kişinin cezai sorumluluğunun bulunduğu bildirilerek temelde bir değişiklik yapılmamıştır.

Ancak; 5941 sayılı Yasanın 5/3. maddesi ile vekaleten çek keşide edilmesi halinde vekilin hukuki ve cezai sorumluluğu kaldırılmıştır.

5941 sayılı Yasanın 5/3. maddesinin ilk cümlesinde gerçek kişilere vekaleten çek keşide edilmesi açıkça yasaklanmıştır.

Hiçbir hukuk devletinde bir yasak getirilip yasağın karşısında yaptırım öngörülmemesi söz konusu olamaz.

Aynı Yasa maddesinin 1. cümlesi ile yasak getirilmiş, 2. cümlesinde ise yasağa uymayan vekilin cezai ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığı açıklanmıştır.

Hukuk ihlalinde sınır tanımayan yasa koyucu vekilin cezai sorumluluğunu kaldırılmanın yanında davamız konusu olmamakla birlikte “hukuki” sorumluluğunu da kaldırmıştır.

Çeklerdeki cirantaların ya da avalistlerin ya da benzer sıfatla imzası bulunan tüm şahısların hukuki sorumluluğunda hiçbir tereddüt bulunmadığından tüm bu bahsedilen kişiler aleyhine her türlü hukuki takibat yapılabilmektedir.

Vekilin hukuki ve cezai sorumluluğunun olmadığının açıklanması tam bir suç işlemeye teşviktir.

Uygulamada çek hesabı açma yasağı bulunan kişiler yakınları (genellikle eş, anne-baba ya da kardeşleri) adına hesap açtırıp onlardan vekaletname alarak çek keşide etmektedirler.

Yani uygulamada, keşide edilen çeklerden çıkar temin eden hesap sahibi değil vekaleten çek keşide eden kişilerdir.

5941 sayılı Yasa genel olarak değerlendirildiğinde Mahkemeler bankaların yardımcı kuruluşları haline getirilmektedir. 25 yapraklı bir çek karnesi nedeniyle mahkemelere 74 adet dava açılması mümkündür. 25 adet 5941 sayılı Yasanın 5/1. maddesine göre karşılıksız çek davası (Sulh Ceza Mahkemelerine) 25 adet 5941 sayılı Yasanın 5/4. maddesine göre çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmesi için (Sulh Ceza Mahkemelerine) ve 2 yapraktan itibaren yasağa uymama nedeniyle 5941 sayılı Yasanın 7/6. maddesine göre 24 adet (Asliye Ceza Mahkemelerine) dava açılması söz konusu olabilecektir.

Söz konusu muhtemel dava sayısı gözönünde bulundurulduğunda, devletin şekli sosyal hukuk devletinden daha çok kapitalist sistemi çağrıştırmaktadır.

Yine genel olarak çıkartılmakta olan yasalar, sadece mahkemelerin işleyişini engellemekten başka bir işe yaramamaktadır. Çok uzun yıllar sonra değiştirilen Ceza Kanunu yürürlüğe girmeden dahi değiştirilmek durumunda kalınmıştır. Söz konusu yasalar Hukuk Fakültelerinde acilen KODİFİKASYON dersinin müfredata alınmasını zorunlu hale getirmiştir.Yine söz konusu yasalar ile sadece yasa numaraları değişmekte temel hiçbir mantalite değişmemekte ve yasalar sadece yargının işleyişini alt üst etme sonucunu doğurmaktadır.

Vekaleten çek keşide etmek yasaklandıktan sonra, bu eylemin cezası 5941 sayılı Yasanın 7/6 maddesindeki yasağa rağmen çek keşide etme cezası olması gerekir. Zira Mahkemenin yasaklama kararına rağmen çek keşide etmek anılan yasa maddesi ile yaptırıma bağlanmıştır.Vekaleten çek keşide etmek yasa ile yasaklandığından yasanın yasağına rağmen çek keşide edildiğinden belirtilen yasa maddesi ile cezalandırmak mümkün olabilecek iken açıklandığı gibi açık bir çelişki ortaya çıkmaktadır.

İptal kararı verilmesi halinde, çek sahibinin de yaptırımdan kurtulması söz konusu değildir. İptali istenen yasa maddesinin ilk anda hesap sahibinin sorumluluğunun açıkladığı intibağı uyanmakta ise de iptali istenen yasa maddesi vekaleten çek keşide eden vekilin cezasını ortadan kaldırma amacı taşımaktadır. Zira zaten mevcut uygulamada çek keşide eden ve çek hesabı ayrı ayrı cezalandırılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; iptali istenen yasa maddesi açıkça Anayasamızın temel ilkesi olan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ VE TALEP :

5941 sayılı Yasanın 5/3. maddesinin 2. cümlesinde “gerçek kişinin ... vekili olarak çek düzenlenmesi halinde, bu çekten dolayı ... cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir” hükmünün

Anayasamızın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğundan iptali için Anayasamızın 152/1. maddesine göre Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmasına,

Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmak üzere gerekçeli iptal başvurusu ile birlikte dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine gönderilmesine karar verildi.”

D- 2010/16 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir :

“Küçükçekmece C. Başsavcılığının 2010/1877 E sayılı iddianamesi ile sanığın Yapı ve Kredi Bankası Çarşamba Şubesine ait 31.07.2009 tarihli 4100.- TL bedelli 1943994 no.lu keşide ettiği çekin müşteki tarafından süresinde bankaya ibrazında karşılığının mevcut olmadığı ve sanığın düzeltme hakkını da kullanmadığından bahisle; 5941 sayılı Çek Kanununun 5/1, 3167 sayılı Kanunun 16/1-3, TCK.nun 7. ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması iddia ve talep olunmuştur.

Mahkememizce yapılan incelemede; 20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Kanunun aşağıda belirtilen maddelerinde Anayasanın 10. ve 36. maddelerine aykırılık tespit edilmiştir.

5941 sayılı Yasanın geçici madde 1 “(1) Bankalar, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içinde, 2 nci maddeye göre yayımlanacak tebliğde belirlenen esaslara uygun olarak yeni çek defterleri bastırırlar.

(2) Bankalar, 1/7/2010 tarihine kadar müşterilerine yeni çek defterlerini verir ve ellerindeki eski çek defterlerini imha ederler.

(3) Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi hükmü saklıdır.

(4) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından asliye ceza mahkemesinin görevi devam eder.” hükmü yer almıştır.

Anayasamızın 10/1. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”; 10/4. fıkrasında, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almıştır.

Yine Anayasamızın 36. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükümleri yer almıştır.

20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5941 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile “bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Yasanın 16. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından asliye ceza mahkemesinin görevi devam eder” hükmüyle 20.12.2009 tarihine kadar 3167 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca açılan davalarda Asliye Ceza Mahkemeleri; bu tarihten sonra 3167 sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca açılan davalarda Sulh Ceza Mahkemeleri görevli kılınmıştır. Diğer bir anlatımla aynı yasanın uygulanacağı kişilerle ilgili davaların bir kısmına Asliye Ceza Mahkemelerinde, bir kısmına da Sulh Ceza Mahkemelerinde bakılma durumu gündeme gelmiştir. Aradaki farkı meydana getirecek tek unsur ise davanın açılma tarihinin 20.12.2009 tarihinden önce ya da sonra olmasıdır. Diğer bir deyişle 20.12.2009 tarihinden evvel ki açılmış olan davalarda görevli mahkemeler Asliye Ceza Mahkemeleri olduğundan daha güvenli mahkemeler olan Asliye Ceza Mahkemelerinde yargılanan kişiler lehine ayrıcalık tanınmış olmaktadır. Bu durum Anayasanın 10. maddesindeki “kanun önündeki eşitlik ilkesine” ve daha güvenceli mahkemelerde yargılanamayan kişilerin Anayasanın 36. maddesinde belirtilen “adil yargılanma hakkının “ ihlali niteliğindedir. 3167 sayılı Yasanın 16. maddesinde tanımlanan suçlardan dolayı açılan davalarda Asliye Ceza Mahkemelerinin görevinin devam etmesi anılan ilkelerin doğal sonucu olmalıdır. Bu nedenlerle; 5941 S.Y.nın geçici madde 1 - 4. fıkrası Anayasamızın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır. Bu fıkrada yer alan “bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar...” tümcesinin iptali yönünde Anayasamızın 152. maddesi çerçevesinde Anayasa Mahkemesine müracaat gereği hasıl olmuştur.

NETİCE VE TALEP: Yukarıda izah edildiği üzere;

20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Yasasının geçici madde 1-4. fıkrasında yer alan; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından asliye ceza mahkemesinin görevi devam eder.” hükmünün “bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ...” tümcesinin Anayasamızın 152. maddesi çerçevesinde iptaline karar verilmesini saygılarımızla arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- Yasa’nın dava konusu kuralların da yer aldığı 5. maddesi şöyledir:

“Ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı

MADDE 5- (1) Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adlî para cezası, çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz. Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın bulunması hâlinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmeder. Bu davalar, çekin tahsil için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikâyetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür.

(2) Birinci fıkra hükmüne göre çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişi, çek hesabı sahibidir. Çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin malî işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdür.

(3) Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezaî sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.

(4) Karşılıksız çek düzenleyen, adına karşılıksız çek düzenlenen ve ileri düzenleme tarihli çek üzerinde yazılı tarihe göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmayan gerçek ve tüzel kişi hakkında, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde resen mahkeme tarafından, karşılıksız çıkan her bir çekle ilgili olarak, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilir.

(5) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı ile ilgili olarak, herhangi bir adres değişikliği bildiriminde bulunulmadığı sürece ilgilinin çek hesabı açtırırken bildirdiği adrese 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre derhal tebligat çıkarılır. Adresin bankaya yanlış bildirilmesi veya fiilen terkedilmiş olması hâlinde de, tebligat yapılmış sayılır.

(6) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankalara iade etmekle yükümlüdür. Bu kişi adına yeni bir çek hesabı açılamaz.

(7) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on gün içinde, düzenlemiş bulunduğu ve henüz karşılığı tahsil edilmemiş olan çekleri, düzenleme tarihlerini, miktarlarını ve varsa lehtarlarını da göstermek suretiyle, muhatap bankaya liste hâlinde vermekle yükümlüdür.

(8) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, güvenli elektronik imza ile imzalandıktan sonra, Adalet Bakanlığı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına elektronik ortamda bildirilir. Bu bildirimler ile bankalara yapılacak duyurulara ilişkin esas ve usuller, Adalet Bakanlığının uygun görüşü alınarak Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenir.

(9) Karşılıksız kalan bir çekle ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturma neticesinde;

a) Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına,

b) Mahkeme tarafından, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın düşmesi veya davanın reddine,

karar verilmesi hâlinde, aynı kararda, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına da karar verilir. Bu karar, kesinleşmesi hâlinde, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına sekizinci fıkradaki usullere göre bildirilir ve ilân olunur.

(10) Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına yapılan itirazın kabulü hâlinde, bu kararla ilgili olarak da sekizinci fıkradaki bildirim ve yayımlanma usulü izlenir.

(11) Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ön ödemeye ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 297 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki tebliğnamenin tebliğine ilişkin hükümler uygulanmaz.”

2- Yasa’nın dava konusu 7. maddesi şöyledir:

“Diğer ceza hükümleri

MADDE 7- (1) Tacirin ticarî işletmesiyle ilgili iş ve işlemlerinde, tacir olmayan kişinin çek defterini kullanarak çek düzenleyen ve düzenleten kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tacir olmayan kişiye tacir kişiye verilmesi gereken çek defteri veren banka görevlisi hakkında elli günden yüzelli güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(3) 2 nci maddenin üçüncü fıkrasındaki yükümlülüğe aykırı olarak bankaya gerçek dışı beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Beyanname almadan veya beyannameye rağmen, hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunan kişiye veya bu kişinin yönetim organında görev yaptığı veya temsilcisi ya da imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri veren banka görevlileri elli günden yüzelli güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Kısmen veya tamamen karşılığı bulunmayan çekle ilgili olarak, talebe rağmen, karşılıksızdır işlemi yapmayan banka görevlisi, şikâyet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(5) Karşılığı tahsil edilmek üzere bankaya ibraz edilen çekin karşılığının hesapta mevcut olmasına rağmen, hamile ödemede bulunmayan ya da bankanın kanunen ödemekle yükümlü olduğu miktarı hamile ödemeyen banka görevlisi, şikâyet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(6) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, buna rağmen çek düzenlerse, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(7) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi adına çek hesabı açan banka görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(8) Çek defteri basmaya veya bastırmaya kanunen yetkili kılınanlar dışında çek defteri basanlar ve bastıranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

(9) Hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenleyen kişi, bu aykırılığı içeren her bir çekle ilgili olarak, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(10) 2 nci maddenin, sağlanması ve saklanması gereken bilgi ve belgelere ilişkin hükmüne aykırı hareket edilmesi veya çekin karşılıksız çıkması dolayısıyla hamili tarafından talep edilmesi üzerine düzenleyicinin banka kayıtlarındaki adreslerinin kendisine verilmemesi hâlinde, ilgili bankaya Cumhuriyet savcısı tarafından beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”

3- Yasa’nın dava konusu kuralların da yer aldığı Geçici 1. maddesi şöyledir:

“Geçiş hükümleri

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bankalar, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içinde, 2 nci maddeye göre yayımlanacak tebliğde belirlenen esaslara uygun olarak yeni çek defterleri bastırırlar.

(2) Bankalar, 1/7/2010 tarihine kadar müşterilerine yeni çek defterlerini verir ve ellerindeki eski çek defterlerini imha ederler.

(3) Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi hükmü saklıdır.

(4) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından asliye ceza mahkemesinin görevi devam eder.

(5) 31/12/2011 tarihine kadar, üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçersizdir.

(6) Bu Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak bildirimler, 1/7/2010 tarihine kadar yazılı ortamda yapılabilir.

(7) Bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 3167 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca kurulmuş olan Bankalararası Takas Odaları Merkezi, bu Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen tüzel kişiliği haiz sistem kuruluncaya kadar faaliyetlerine devam eder ve yeni kurulacak tüzel kişiliğe herhangi bir işleme gerek kalmaksızın devrolunur. Yeni kurulacak tüzel kişilik bu devir nedeniyle doğacak her türlü vergi, resim, harç ve fondan muaftır.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında Anayasa’nın 2., 10., 36., 38. ve 90. maddelerine dayanılmış; 142. maddesi ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 25.2.2010 günü yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- BİRLEŞTİRME KARARLARI

A- 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar…” ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan 2010/14 ve 2010/16 esas sayılı itiraz başvurularına ilişkin davaların;

B- 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci tümcesinin “Gerçek kişinin…vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı … cezaî sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.” bölümünün iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan 2010/15 esas sayılı itiraz başvurusuna ilişkin davanın;

Aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2010/6 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2010/6 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 25.2.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Yasa’nın 5. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklere aykırılık nedeniyle özgürlüğün kısıtlanması yasağı getiren Anayasanın 38. maddesine aykırı bir düzenlemenin yapıldığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 No’lu Protokolün 1. maddesinden aynen alınmış olan bu Anayasa kuralına göre, bir kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirmediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı, bunun insan onuruna aykırı olacağı, çekin, borç sebebini ihtiva etmemiş olsa bile geçerli borç ikrarını içeren bir havale ve sözleşme senedi olduğu, hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm işlemlerin nihai amacının “kamu yararı” olması gerektiği, kamu yararının, yasama organının takdir yetkisi içinde de bir sınırının olduğu, oluşturulan yapay güven ortamı ile hamilin, kendisine yapılacak ödemelerde çeki daha kolay kabul etmesi nedeniyle kötü niyetli keşideciler tarafından aldatılabilir hale geldiği, bu durumun da kamu yararına dayandığını söylemenin mümkün olamayacağı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın 1. maddesinde, Yasa’nın amacının, çek defterlerinin içeriklerine, çek düzenlenmesine, kullanımına, çek hamillerinin korunmalarına ve kayıt dışı ekonominin denetim altına alınması önlemlerine katkıda bulunmaya ilişkin esaslar ile çekin karşılıksız çıkması ve belirlenen diğer yükümlülüklere aykırılık hallerinde ilgililer hakkında uygulanacak yaptırımları belirlemek olduğu ifade edilmiştir.

Yasa’nın 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının dava konusu birinci ve ikinci cümlelerinde, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, hamilin şikâyeti üzerine her bir çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağı ancak, hükmedilecek adlî para cezasının çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacağı öngörülmüştür.

Madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi bağlamında güvence altına aldığı kusursuz ceza olmaz kuralının gereği olarak çekte karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçunun, en azından taksire dayalı kusurluluğu gerektiren bir suç olarak tanımlandığı ve objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olmadığı, kişinin elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hali dolayısıyla doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi sebeplerle çekin karşılığını ilgili hesapta zamanında bulunduramamış olması halinde ceza ile sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasında “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” denilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kararlarında da belirtildiği gibi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda bile çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehdar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde, çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise çekte, bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır. Bu nedenle çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin cezalandırılmasında Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda yasakoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin ne şekilde cezalandırılacağı hususu yasakoyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- Yasa’nın 5. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, çek hesap sahibinin tüzel kişi olması durumunda ve eğer yönetim kurulu tarafından bir kişi bu konuda görevlendirilmişse o kişinin, eğer görevlendirme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan kişi veya kişilerin tamamının ceza hukuku açısından sorumlu tutulduğu, tüzel kişilerde yönetim organı üyesi olan kişilerin, suça konu eylemi işlememeleri ve hatta suça konu eylemden haberlerinin olmaması halinde bile cezai yaptırımla karşılaşmalarının mümkün olacağı, bu durumun cezaların şahsiliği ilkesi ile bağdaştırılamayacağı, kişinin yalnızca kendi fiilinden sorumlu olabileceği ve işlemediği bir fiilden sorumlu tutulamayacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de karar verebileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 167. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.

Yasa’nın 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında adli para cezasının hükmolunacağı; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişinin çek hesabı sahibi olduğu belirtilerek suçun ancak gerçek kişilerce işlenebileceği öngörülmüştür.

Dava konusu kuralda ise çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin malî işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesinin, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişilerin çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu ifade edilmiştir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır.

Tüzel kişiler, kendilerini oluşturan kişi veya mal topluluklarından bağımsız ve ayrı kişilerdir. Bu nedenle kendilerini oluşturan üyelerden bağımsız olarak yetkili yönetim organları aracılığıyla hak edinip borç altına girebilirler. Tüzel kişilerin kendilerini oluşturan üyelerinden bağımsız olmaları sebebiyle de üyelerinin veya yetkili yönetim organlarının değişmesiyle girdikleri borçlardan dolayı sorumluluklarında herhangi bir değişiklik meydana gelmez. Başka bir ifade ile yetkili yönetim organlarının işlemlerinden doğan borçlardan dolayı anılan organ ya da bu organı oluşturan üyelerinin bir kısmı değişse bile tüzel kişinin bu borcu ödeme yükümlülüğü devam eder. Bu yükümlülük ise borcun ödenmesi gereken tarihteki mali işleri yürüten yönetim organı veya bu konuda görevlendirilen kişi tarafından yerine getirilecektir. Zira anılan organ veya kişi, tüzel kişiye ait mali işleri yürütmektedir. Dolayısıyla tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organı üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, tüzel kişinin hesapları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olacaklarından ibraz süresi içinde her bir çekin karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdürler. Buna göre, tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle ilgili bir üyenin görevlendirilmemesi halinde çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet vermeleri nedeniyle yönetim organının sorumlu tutulmalarında cezaların şahsiliği ilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Nitekim, 6762 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde her tacirin, ticari defterler tutmaya mecbur olduğu ve bütün ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği kurala bağlanmış; 66. maddesinde ise her tacirin, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tespit etmek maksadıyla, işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri ve eğer tacir tüzel kişilik ise yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ve karar defteri tutmaya; yine anılan maddede tacirin işletmesi ile ilgili işler dolayısıyla aldıkları mektup, yazı, telgraf, fatura, cetvel, senet gibi vesika ve kağıtlarla ödemelerini gösteren vesikaları ve yazdığı mektup, yazı ve telgrafnamelerin kopyalarını ve mukaveleleri, taahhüt ve kefalet ve sair teminat senetleri ve mahkeme ilamları gibi belgeleri muntazam bir tarzda dosya halinde saklamaya mecbur olduğu belirtilmiştir.

Buna göre tüzel kişilerin yukarıda anılan defter ve belgeleri yasa gereği tutmaları ve tüzel kişinin malî işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesinin, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişilerin ticari işletmeleriyle ilgili olarak basiretli bir iş adamı gibi hareket etmelerinin gerektiği gözönüne alındığında tüzel kişi adına keşide edilen çeklerin karşılıklarını ilgili hesapta bulundurmakla yükümlü oldukları açıktır. Bu yükümlülük tüzel kişi adına çekin keşide edilmesinden sonra belirlenen yönetim organı üyesi veya böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler için de geçerlidir.

Öte yandan, Anayasa’nın 167. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır.” kuralına yer verilmiştir. Para, kredi ve sermaye politikalarının oluşmasında ve saptanmış politikaların uygulanmasında Devletin önemli görevleri bulunmaktadır. Buna göre Devlet, piyasayı ve ticaret hayatını korumak amacıyla çekin, güvenli bir ödeme aracı olarak kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 38. ve 167. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

C- Yasa’nın 5. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde ve başvuru kararında (2010/15), vekaleten çek keşidesi yasaklanmış olmasına rağmen vekaleten çek keşide edenin değil çek hesabı sahibinin hukuki ve cezai sorumluluğuna gidildiği, hukukun temel ilkelerine ve ceza kurallarına aykırılık oluşturulduğu, temsilci veya vekilin eyleminin cezasının olmaması nedeniyle kişilerin suç işlemeye teşvik edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde çek hesabı sahibi gerçek kişinin, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemeyeceği; ikinci cümlesinde ise gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezaî sorumluluğun çek hesabı sahibine ait olduğu kurala bağlanmıştır. Böylece gerçek kişilerin kendileri adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin etmeleri yasaklanmıştır.

Kuralda yasağa aykırı hareket eden çek hesabı sahibi gerçek kişinin, bu çekten dolayı hukukî ve cezaî yönden sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen, bu yasağa aykırı hareket eden temsilci veya vekilin cezai ve hukuki sorumluluğundan bahsedilmemiştir. Ancak bu durum, vekil veya temsilcinin hiçbir surette hukuki ve cezai olarak sorumlu tutulamayacağı anlamına gelmemektedir. Temsilci veya vekilin de genel hükümler çerçevesinde karşılıksız kalan çekle ilgili olarak sorumlu tutulabilecekleri doğal olup, bu sorumluluğu engelleyen bir kural da bulunmamaktadır. Buna göre kuralın, hukuk devleti ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

D- Yasa’nın 5. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…gerçek ve…” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yasa’nın 5. maddenin (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın 5. maddesinin dava konusu ibarenin de yer aldığı (4) numaralı fıkrasında, karşılıksız çıkan her bir çekle ilgili olarak, karşılıksız çek düzenleyen, adına karşılıksız çek düzenlenen ve ileri düzenleme tarihli çek üzerinde yazılı tarihe göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmayan gerçek ve tüzel kişi hakkında, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde resen mahkeme tarafından çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

Yasa’nın 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasına ilişkin gerekçe bu kural için de geçerlidir. Bu sebeple yasağa aykırı hareket eden temsilci veya vekil, karşılıksız çıkan her bir çekle ilgili olarak genel hükümler çerçevesinde sorumlu tutulabileceğinden, temsilci veya vekil hakkında da “karşılıksız çeki düzenleyen” sıfatıyla çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilebilecektir. Nitekim madde gerekçesinde de güvenlik tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının, karşılıksız çeki düzenleyen gerçek kişi hakkında verileceği belirtilmiştir. Buna göre kuralın, hukuk devleti ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E- Yasa’nın 7. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yasa’nın 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın, Anayasa’nın 2., 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu maddenin (1) numaralı fıkrasında tacirin ticarî işletmesiyle ilgili iş ve işlemlerinde, tacir olmayan kişinin çek defterini kullanarak çek düzenleyen ve düzenleten kişinin; (2) numaralı fıkrasında tacir olmayan kişiye tacir kişiye verilmesi gereken çek defteri veren banka görevlisinin; (3) numaralı fıkrasında Yasa’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrasındaki yükümlülüğe aykırı olarak bankaya gerçek dışı beyanda bulunan kişi ile beyanname almadan veya beyannameye rağmen, hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunan kişiye veya bu kişinin yönetim organında görev yaptığı veya temsilcisi ya da imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri veren banka görevlilerinin; (4) numaralı fıkrasında kısmen veya tamamen karşılığı bulunmayan çekle ilgili olarak, talebe rağmen, karşılıksızdır işlemi yapmayan banka görevlisinin; (5) numaralı fıkrasında karşılığı tahsil edilmek üzere bankaya ibraz edilen çekin karşılığının hesapta mevcut olmasına rağmen, hamile ödemede bulunmayan ya da bankanın kanunen ödemekle yükümlü olduğu miktarı hamile ödemeyen banka görevlisinin; (6) numaralı fıkrasında hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişinin, buna rağmen çek düzenlemesi; (7) numaralı fıkrasında hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi adına çek hesabı açan banka görevlisinin; (8) numaralı fıkrasında çek defteri basmaya veya bastırmaya kanunen yetkili kılınanlar dışında çek defteri basanlar ve bastıranların; (9) numaralı fıkrada hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenleyen kişinin eylemleri suç olarak kabul edilmiştir. Maddenin (10) numaralı fıkrasında ise Yasa’nın 2. maddesinin, sağlanması ve saklanması gereken bilgi ve belgelere ilişkin hükmüne aykırı hareket edilmesi veya çekin karşılıksız çıkması dolayısıyla hamili tarafından talep edilmesi üzerine düzenleyicinin banka kayıtlarındaki adreslerinin verilmemesi halinde ilgili bankanın idari para cezası ile cezalandırılacağı kurala bağlanmıştır.

Maddenin (10) numaralı fıkrası dışındaki diğer fıkralarında belirtilen kişilere, borçlu ile alacaklı arasında önceden var olan sözleşme ilişkisinden doğan yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı ceza verilmesi söz konusu olmayıp belirtilen yükümlülüklere aykırı davranılması nedeniyle ceza verilmektedir. Bu nedenle sözleşme ilişkisinden kaynaklanmayan yükümlülüklere aykırı davranışların cezalandırılmasında Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Maddenin (10) numaralı fıkrasında ise ilgili bankanın fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranması halinde idari para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. İdari para cezaları ödenmediği durumlarda özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya çevrilemeyen cezalardan olması nedeniyle bu fıkra açısından da Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan, Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda yasakoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle kuraldaki yükümlülüklere aykırı hareket edenlerin ne şekilde cezalandırılacağı hususu yasakoyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

F- Yasa’nın Geçici 1. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak 3167 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesinin Anayasa’nın 38. maddesi ve AİHS’nin Ek 4 No’lu Protokolü’nün 1. maddesi ile çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralda, bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir.

Fıkra gerekçesinde konuyla ilgili olarak “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş çeklerle ilgili olarak 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır.” denilmektedir. Buna göre 5941 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 20.12.2009 tarihine kadar düzenlenmiş çeklerle ilgili olarak zaman bakımından uygulama ilkelerine de riayet edilerek 3167 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir.

Kural, 3167 sayılı Yasa hükümlerine göre bastırılan ve bu Yasa’nın yürürlük tarihinde keşide edilmiş çeklerle ilgili olarak uygulamada çıkabilecek tereddütleri gidermekte ve lehe olması durumunda 3167 sayılı Yasa hükümlerine göre sanığın cezalandırılabilmesine imkan vermektedir.

Yasa’nın 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişinin cezalandırılmasında Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi bu kişinin ne şekilde cezalandırılacağının belirlenmesi hususu yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

G- Yasa’nın Geçici 1. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar …” İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararlarında (2010/14 ve 2010/16), 3167 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihinde işlenmiş karşılıksız çek keşide etme suçundan dolayı 5941 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihine kadar açılmış olan kamu davalarının sulh ceza mahkemelerinden daha güvenli olan asliye ceza mahkemelerinde görülmesine rağmen 5941 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihinden sonra açılmış olan kamu davalarının alt dereceli mahkeme olan sulh ceza mahkemelerinde görülmesinin eşitlik ve adil yargılanma hakkıyla çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de karar verebileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 142. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.

İtiraz konusu kuralla, 5941 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar 3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalar bakımından asliye ceza mahkemesinin görevinin devam edeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre 5941 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 20.12.2009 tarihine kadar 3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı açılmış olan davalarda asliye ceza mahkemeleri, anılan tarihten sonra açılan davalarda ise sulh ceza mahkemeleri görevlidir.

Fıkra gerekçesinde konuyla ilgili olarak “3167 sayılı Kanunun hükümlerine istinaden karşılıksız çek keşidesi suçundan açılmış olan davalarla ilgili olarak Tasarı hükümlerinden hareketle görevsizlik kararı verilmesinin önüne geçilecek düzenleme yapılmıştır.” denilmektedir.

Anayasa’nın 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” denilmiştir. Buna göre hangi mahkemelere hangi görev ve yetkilerin verileceği, yargılama usullerinin saptanması yasakoyucunun takdir alanı içindedir. Mahkemelere verilen görev ve yetkileri kullanan hakimlerin tarafsızlığı, bağımsızlığı, Anayasa ve yasalara bağlılıkları açısından asliye ceza mahkemeleri ile sulh ceza mahkemeleri arasında güven yönünden bir farklılık olduğu kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 142. maddesine aykırı değildir. İtiraz isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa’nın 10. ve 36. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun:

1- 5. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine,

b- (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine,

c- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine,

d- (4) numaralı fıkrasında yer alan “… gerçek ve …” ibaresine,

2- 7. maddesine,

3- Geçici 1. maddesinin (3) numaralı fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 17.3.2011 günlü, E. 2010/6, K. 2011/54 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, cümle ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 17.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII- SONUÇ

A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun:

1- 5. maddesinin;

a- (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin,

b- (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

c- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,

d- (4) numaralı fıkrasında yer alan “… gerçek ve …” ibaresinin,

2- 7. maddesinin,

3- Geçici 1. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (4) numaralı fıkrasında yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar …” ibaresinin,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

17.3.2011 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Fettah OTO

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN