Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 21 Ekim 2011 CUMA Resmî Gazete Sayı : 28091 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2009/94 Karar Sayısı : 2011/90 Karar Günü : 2.6.2011 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal KILIÇDAROĞLU ve Kemal ANADOL İPTAL DAVASININ KONUSU : 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 1) 1. Maddesi ile değiştirilen 21.2.1967 günlü, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 9. maddesinin; a- Beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “üç katına kadar aday” ibaresinin, b- Altıncı fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” biçimindeki son cümlesinin, 2) 2. Maddesi ile 832 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 11. maddenin; a- Birinci fıkrasının, b- İkinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir. I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 16.12.2009 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “III. GEREKÇE 1) 19.11.2009 Tarihli ve 5924 Sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile Değiştirilen 21.02.1967 Tarihli ve 832 Sayılı Sayıştay Kanununun 9 uncu Maddesinin Beşinci Fıkrasında Yer Alan “üç katına kadar aday” İbaresinin ve Altıncı Fıkrasındaki “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 19.11.2009 tarihli ve 5924 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 832 sayılı Sayıştay Kanununun 9 uncu maddesi başlığı ile birlikte değiştirilerek, “Sayıştay Denetçi Yardımcısı Adaylığına Giriş Sınavı ve Denetçi Yardımcısı Adayları ile Denetçi Yardımcılarının Yetiştirilme ve Meslek Sınavı Yönetmeliği” ile düzenlenen denetçi yardımcısı adaylığına giriş sınavı ve diğer hususlarla ilgili hükümlere Kanunda yer verilmiştir. Bu çerçevede Yasa’nın 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yapılan düzenlemede yer verilen ve iptali istenen ibare ile yazılı sınav sonucunda, yetmiş puandan az olmamak üzere, en yüksek puandan başlayarak eleme sınavı ilanında belirtilen kadronun üç katına kadar adayın mülakata çağrılması öngörülmüştür. Mülakata üç kat aday çağrılmakla, mülakata alınacakların sayısı yazılı sınavda en yüksek puan alanların aleyhine olacak biçimde genişletilerek yazılı sınavın etkisini azaltan, bilgiye, ehil olmaya ve liyakate dayalı bir sınav yapma yerine, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan başkaca subjektif değerlendirmelere dayalı olarak bir seçim yapmanın önü açılmıştır. Halbuki Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun YD. İtiraz No. 2008/774 sayılı kararında da belirtildiği üzere, mülakata çağrılacak aday sayısı saptanırken yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmaması, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlanması gerekmektedir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun söz konusu kararında (Ek.1) aynen şöyle denilmiştir: “Sözlü sınavın, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakati ölçmek, adayın kaymakamlık mesleğine uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun kaymakam adaylarının belirlenmesidir. Bu nedenle, aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava çağrılacak aday sayısı saptanırken yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmaması, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlanması gerekmektedir. Böylece, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olması önlenebilir, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir belirleme gerçekleştirilebilir. Örneğin, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinde, “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilanında belirlenen kadro sayısının bir katı fazlası mülakata çağrılır.” hükmü yer almaktadır. Bu kuralda, mülakata çağrılacak aday sayısı yazılı sınavda en yüksek puan alanların lehine olacak biçimde daraltılmış, böylece yazılı sınavın nihai başarıdaki payı artırılmıştır. Belirtilen nitelikteki bir düzenlemenin yazılı sınavın nesnel sonucunun ortadan kaldırılmasını önleyici nitelikte olacağı açıktır. Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin V. fıkrasında yer alan sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı kadar adayın sözlü sınava çağrılması yolundaki düzenleme, yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olmasına yol açacak nitelikte olup, bunun ise kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı sonucuna varılmaktadır.” Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2003 tarih ve E.2003/36, K.2003/91 sayılı Kararında da, “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. “Yasaların kamu yararına dayanması” gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır” denilmiştir. İptali istenen ibare, yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olmasına yol açacak nitelikte bir düzenleme olduğundan kamu yararına dayanmadığı açıktır. Bu nedenle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 10 uncu maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılması, bu sınavda daha başarılı olanların aleyhine, daha az başarılı olanlar lehine bir durum yarattığından Anayasanın 10 uncu maddesindeki “Kanun önünde eşitlik” ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan, 19.11.2009 tarihli ve 5924 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 832 sayılı Sayıştay Kanununun 9 uncu maddesinin altıncı fıkrasında, “Mülakat, adayın; a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, b) Liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu, c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, ç) Genel yetenek ve genel kültürü, d) Bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı, yönlerinden değerlendirilerek, ayrı ayrı puan verilmek suretiyle gerçekleştirilir. Adaylar, komisyon tarafından (a) ila (d) bentlerinde yazılı özelliklerin her biri için yirmişer puan üzerinden değerlendirilir ve verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.” denildikten sonra iptali istenen cümlede de “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” hükmüne yer verilmiştir. İptali istenen bu cümle ile adayların mülakatta verdikleri yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınması engellenmekte ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvence dışlanmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun yukarıda değinilen kararında da bu konuda; “Danıştay Onikinci Dairesince; tüm unsurları itibariyle yargısal denetimin yapılabilmesi ve hukuk devleti ilkesinin temini açısından, sözlü sınav komisyon üyelerinin her biri tarafından değerlendirme yapılarak tutanağa bağlanmış soruların ve yanıtlarının neler olduğunun, bu yanıtlara komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmamış olması ve ayrıca sözlü sınavda verilen yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınmaması nedenleriyle davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem hukuka uygun bulunmamıştır. Anılan Daire kararı incelendiğinde, işlemin hukuka uygun bulunmamasının gerekçelerinden birisini, “sözlü sınavda adayın sorulara verdiği yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınmamasının” oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilecek bir sözlü sınavda, adaylara yöneltilen soruların ve yanıtlarının da kaydedileceği açık olup, bunların ayrıca sözlü sınav komisyon üyeleri tarafından tutanağa bağlanması gerekli bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözlü sınavda komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulması hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvencenin temini açısından zorunlu ve gereklidir.” görüşüne yer verilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Görüldüğü üzere, iptali istenen “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” cümlesi, yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak bir nitelik taşıdığından Anayasanın 2 nci maddesine ve aynı sınava giren adaylardan bazıları lehine idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olmasına yol açacak bir nitelik taşıdığı için de Anayasanın 10 uncu maddesindeki “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 19.11.2009 tarihli ve 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 21.02.1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanununun 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “üç katına kadar aday” ibaresi ve altıncı fıkrasındaki “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” cümlesi Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 2) 19.11.2009 Tarihli ve 5924 Sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile 832 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 11’in Birinci ve İkinci Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 5720 sayılı Yasanın iptali istenen geçici madde 1’i, aynı konuda verilmiş yargı kararını etkileyici ve değiştirici nitelik taşımaktadır. Anayasanın 138 inci maddesinde, sadece yürütmenin değil yasama organının da mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmeyeceği belirtilmiştir. Madde Anayasanın bu kuralına aykırıdır. 2 – 6 Şubat 2009 tarihlerinde yapılan Sayıştay Denetçi Yardımcılığı sözlü sınavında başarısız olan adaylar, sözlü sınavın iptali ve sınav sonucu yapılan atamaların iptali ile 29.01.1980 tarihli ve 16884 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Sayıştay Denetçi Yardımcısı Adaylığına Giriş Sınavı ve Denetçi Yardımcısı Adayları ile Denetçi Yardımcılarının Yerleştirilme ve Meslek Sınavı Yönetmeliğinin “sözlü sınav” başlıklı 16 ncı maddesinde yer alan “Sözlü sınav değerlendirilmesinde adayların zekâ, intikal surati, ifade ve temsil yeteneği de dikkate alınır” ifadesinin iptalini istemiştir. Danıştay Onikinci Dairesi, Sayıştay başkanlığının savunmasının aldıktan sonra, yargısal denetimin nasıl yapılabilirliği üzerinde durmuş ve şu gerekçelere kararda yer vermiştir: “Sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetimlerinde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır. Nitekim 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır. Dolayısıyla; sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak altyapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir.” Danıştay bu değerlendirmeler sonrasında; sözlü sınavda adayın hangi yönlerden görevinin gerektirdiği niteliklere sahip olmadığının Sayıştay tarafından açıklanamaması ve öznel değerlendirmelere açık olan sözlü sınavda takdir edilen puanla, eleme ve yazılı sınavda normal ölçütlerde ortaya konan başarı ve liyakatin geçersiz kılınmasının mümkün olamayacağını belirtmiştir. Bu nedenle de sözlü sınavın hizmet gerekleri ve nesnel ölçüler esas alınarak yapılamadığı sonucuna varmış ve “Bu durumda, tüm unsurları itibariyle yargısal denetim yapılabilmesi ve hukuk devleti ilkesinin temini açısından, komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmaması, sınavın sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilmemesi nedeniyle yapılan sözlü sınavda ve davacının bu sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilmiştir. Danıştay bu kararında ayrıca, yapılan atamaların da doğal olarak iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir. İptali istenilen Geçici 11 inci madde, Danıştay 12. Dairesinde devam etmekte olan 2009/1045 Esas sayılı dava sırasında verilen yürütmeyi durdurma kararını geçersiz hale getirmektedir. İptali istenen maddedeki; “02.02.2009 – 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınırlar” ve “02.02.2009 – 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan sınav sonucuna göre atananların, sınav sonucuna ilişkin hakları saklıdır. Bu adayların eğitimleri ve stajları kaldığı yerden devam eder.” ifadeleri, anılan yargı kararını geçersiz kılma durumunu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça ortaya koymaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tanımlandığı gibi, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir (Any. Mah. 04.06.2003 tarihli ve E.2002/132, K.2003/46 sayılı kararı). Hukuk devleti niteliğini kazanmanın vazgeçilmez koşullarından birisi mahkeme kararlarına uyulma zorunluluğudur. Anayasanın 138 inci maddesinde; Yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Söz konusu hüküm ve kararlar gözetildiğinde, iptali istenen düzenlemeyle Anayasanın 138 inci maddesine aykırı hareket edilmiş olduğu kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesinin 24.12.2003 günlü ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı kararına yazılan ek gerekçede de; Bakanlar Kurulu’nun 01.11.1999 günlü kararıyla yürürlüğe giren Türk Hava Kurumu Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük’ün 1 inci maddesinde, Türk Hava Kurumu’nun yürürlükten kaldırılan tüzüğünde belirtilen organların görevlerinin bu Tüzüğün yürürlüğe girmesiyle sona ereceği, bu görevlerin ise, Başbakanlıkça belirlenecek bir başkan ve iki üyeden oluşan üç kişilik kurul tarafından yerine getirileceği, bu kurulun da en geç altı ay içinde Türk Hava Kurumu’nun yeniden yapılandırılmasına ilişkin Tüzüğü hazırlayarak Bakanlar Kuruluna sunacağı belirtilmiş, üç kişilik kurulun 01.11.1999 günlü Bakanlar Kurulu kararıyla oluşturulduğu, Danıştay 10. Daire tarafından Tüzük’le ilgili olarak 17.02.2000 gün ve E.1999/4871 sayı ile Kurula atama işlemi içinde 09.03.2000 gün ve 1999/5044 sayı ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, üç kişilik kurul tarafından hazırlanan Tüzük ile Bakanlar Kuruluna karşı açılan davada da aynı Daire tarafından 23.03.2000 gün ve E.2000/893 sayı ile yürütmenin durdurulması kararı alındığı, bu davalar devam ederken çıkarılan 28.03.2000 günlü ve 4552 sayılı Yasanın dava konusu geçici 7 nci maddesiyle Türk Hava Kurumu’nun organlarının görevleri Yasa’nın dava konusu geçici 7 nci maddesiyle Türk Hava Kurumu’nun organlarının görevleri Yasa’nın yayımı tarihinde sona erdirilip, bu görevlerin Başbakanlıkça belirlenecek üç kişilik bir Kurul tarafından yerine getirileceği, söz konusu Kurul’un en geç bir ay içinde Türk Hava Kurumu’nun yeniden yapılandırılmasına ilişkin tüzüğü hazırlayarak Bakanlar Kurulu’na sunacağının öngörüldüğü, böylece, Danıştay’da görülmekte olan davanın konusunu oluşturan idari işlemin yasa kuralı haline dönüştürüldüğü, Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunları geciktiremeyeceği kuralına yer verildiğini, davanın geçirdiği evrelerden de anlaşılacağı gibi, yasama organının itiraz konusu geçici 7 nci madde ile diğer yargı kararlarıyla aynı etki ve değerde olan yürütmenin durdurulması kararını sonuçsuz bırakmak amacıyla yasal düzenleme yaparak Anayasanın 138 inci maddesinin ihlal edildiği, öte yandan, Anayasanın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesinin Devletin üstlendiği görevlerin niteliklerine göre, yasama, yürütme ve yargı organları tarafından yerine getirilmesini zorunlu kıldığı, bu organlardan birinin, diğerinin görev alanıyla ilgili işlem yapmasının fonksiyon gaspı olarak nitelendirileceğinden hukukun üstünlüğünü egemen kılmakla yükümlü hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, itiraz konusu geçici 7 nci madde ile idari işlem niteliğinde yasama tasarrufunda bulunularak bu ilkenin de ihlal edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları da bu doğrultudadır, Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10.11.2004 günlü “Bergama Altın Davası” olarak adlandırılan (Taşkın ve Diğerleri – Türkiye, Dava No: 46117/99) kararında (Ek.3); Danıştay’ın 13.05.1997 tarihinde, “altın madeninin oluşturduğu riske dair konuyla ilgili pek çok incelemeye dayanarak, söz konusu madene izin verilmesinin kamu yararı ile bağdaşmadığını, Bakanlar Kurulunun 29.03.2002 tarihli gizli kararnamesiyle hâlihazırda Nisan 2001 tarihinde faaliyete başlamış olan altın madeninin faaliyetlerinde devam etme izni verildiğini, Ovacık altın madeni faaliyetlerinin 13.04.2001 tarihinden itibaren deneme düzeyine indirildiğini, bu faaliyetin çeşitli Bakanlık izinlerine dayandığını ve tümüyle Başbakanlık kaynaklı olduğunu, söz konusu izinlerin hiçbir yasal dayanağa sahip olmadığını açıklanmış ve idarenin işlemleri “yargı kararının dolanılması anlamına gelmektedir.” denildikten sonra “Böyle bir durum, hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin dayandığı hukuk devleti prensibine aykırılık oluşturmaktadır” vurgusu yapılmış ve belirtilen gerekçeler temelinde AİHM’nin ulusal yetkililerin 01.04.1998 tarihinde Danıştay tarafından onanan 15.10.1997 tarihli İzmir İdare Mahkemesi kararını makul bir zaman içersinde ve gerçek anlamda yerine getirmedikleri görüşünde olduğunu, dolayısıyla Sözleşmenin m.6/1 ihlal edildiği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.12.2006 günlü (Dildar – Türkiye) kararında da; herhangi bir mahkeme tarafından verilen bir kararın uygulanması, 6 ncı maddenin amaçları bağlamında “yargılama”nın bütünleyici bir parçası olarak görülmesi gerektiğini, yargı kararlarına “uygun hareket etmek amacıyla” gerekli önlemleri almak için önemli bir süre gecikmekle, AİHS’nin 6/1 inci maddesinin ihlal edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.07.2005 günlü (Okyay ve Diğerleri – Türkiye) kararında da; Anayasanın 138/4 üncü maddesi ve İdari Yargılama Usul Yasasının 28 inci maddesine göre, idari makamların mahkeme kararlarına uymak ve kendilerine tebliğ edilmesinden itibaren 30 gün içinde uygulamakla yükümlü olduklarını, Başbakan ve kabinenin diğer bakanlarından oluşan (54. Hükümetin) Bakanlar Kurulu’nun 03.09.1996 tarihinde idare mahkemesi kararlarının aksine, termik santrallerin çalışmasının devamına karar verdiğini, AİHM’nin, bir mahkeme tarafından verilen kararın yerine getirilmesinin, Sözleşmenin 6/1 inci maddesinde amaçlanan “yargılama”nın bütünleyici parçası olarak dikkate alınması gerektiğini yinelediğini, eğer Sözleşmeci Devletin yasal sisteminin, kesin ve bağlayıcı olan bir mahkeme kararının veya bir tarafın maruz kalacağı zararı önleyen bir tedbir kararının uygulanamaz hale gelmesine izin veriyorsa, bu durumda, 6 ncı maddeyle sağlanmış olan mahkemeye ulaşma hakkının görünürde kalacağını, bu ilkenin, davacının medeni hakları için kesinlik sağlayan idari işlemler bağlamında bir tartışmanın sonucu ile ilgili olduğu takdirde daha da önemli olduğunu, idari makamların üç termik santralin çalışmalarının durdurulması için, 20.07.1996 tarihinde Aydın İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararını uygulamadıklarına dikkat çektiğini, İdari makamların, ayrıca Aydın İdare Mahkemesinin 30.12.1996 tarihli kararını onayan Danıştay’ın kararlarını da yasa tarafından emredilen süre içinde yerine getirmediğini, bilakis, Bakanlar Kurulu’nun 03.09.1996 tarihinde idare mahkemelerinin kararlarının aksine, üç termik santralin faaliyetinin sürdürülmesine karar verdiğini, bu son kararın yasal temelden yoksun ve iç hukuka göre açıkça hukuka aykırı olduğunu, bunun yargı kararlarına karşı hile yapmakla aynı şey olduğunu, AİHM’nin, böyle bir durumun yasal kesinlik ilkesi ve hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş Hukuk Devleti ilkesini ters yönde etkilediği görüşünde olduğunu, ulusal makamların, Aydın İdare Mahkemesince verilen 30.12.1996 tarihli kararları ve sonra verilen Danıştay’ın 3 ve 06.07.1998 tarihli kararlarını makul süre içinde ve hukuka uygun şekilde yerine getirmede ihmalleri olduğunu, bu nedenle 6/1 inci maddenin etkin kullanımından yoksun kalındığı düşüncesinde olduğunu ve bu nedenle Sözleşmenin 6/1 inci maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir. Söz konusu hüküm ve kararlar gözetildiğinde, iptali istenen düzenlemeyle Anayasanın 138 inci maddesine aykırı hareket edilmiş olduğu kuşkusuzdur. Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin “Genel Gerekçesinde Teklif’in amacı; “Teklif ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128 inci maddesinin “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmü gereğince; Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığına girişle ilgili genel hususların kanunla düzenlenmesi suretiyle objektiflik, yerindelik, hesap verilebilirlik ve liyakat ilkelerine uygun seçimin yasal güvenceye kavuşturulması ve yukarda bahsi geçen sözlü sınav neticesinde ortaya çıkan mağduriyetin giderilmesi amaçlanmaktadır” şeklinde açıklanmıştır. Ancak bu “amaç” açıklamasının, doğru olmadığı ve yapılan bu düzenleme ile “saklı bir amaç” güdüldüğü; bu Kanun Teklif’ini veren Bilecik Milletvekili Fahrettin POYRAZ’ın, Teklif’in Yasama Meclisi’ndeki görüşmeleri sırasında yaptığı konuşmadan da açıkça anlaşılmaktadır. Adı geçen bu konuşmasında (Ek.2); “Değerli arkadaşlar, yapılan sınav 2 ila 6 Şubat 2009 tarihlerinde yapılıyor ve atamalar 23.02.2009 tarihinde yapılıyor. Bu atamalar yapılmadan Danıştay’a 16.02.2009 tarihinde dava açılıyor ve fakat yaklaşık beş ay sonra 07.07.2009 tarihinde de yürütmeyi durdurma kararı veriliyor. Şimdi, hakikaten ortada telafisi güç bir zarar ortaya çıkacak olsaydı, varsa bu zarar o zaman haklı olarak biz bu beş ay niye bekledik diye sormamız gerekmiyor mu?” demek suretiyle Danıştay 12. Dairesinde devam etmekte olan 2009/1045 Esas sayılı dava sırasında verilen yürütmeyi durdurma kararını ağır bir şekilde eleştirmiş ve yine bu konuşmasında söz konusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesine aykırılığından bahisle idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde verilmiş bir yargı kararı olduğunu vurgulamıştır. Yine Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkan Vekili Kayseri Milletvekili Sadık Yakut’ da yaptığı konuşmada (Ek.3); “…Türkiye Büyük Millet Meclisi adına mali denetim yapan sayıştayın denetçi yardımcılarının mesleğe alınmasıyla ilgili yönetmeliğe dair mahkeme sebebiyle ortaya çıkan hukuki boşluğun Anayasa’nın 160/son maddesindeki kanunla düzenleme yapma şartına uygun olarak doldurulmak suretiyle ortaya çıkmış olan mağduriyetin giderilmesinde ibarettir” demek suretiyle getirilen Yasa Teklifinde güdülen amacın, Sayıştay mensuplarının atanmalarının kanunla düzenlenmesi olduğunu belirtmiştir. Ancak, bu amaç açıklamasının da gerçeği yansıtmadığı kuşkusuzdur. Zira, Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında da belirtildiği üzere Yasayla düzenleme, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Bu nedenle, Sayıştay’ın denetçi yardımcılarının mesleğe alınmasıyla ilgili olarak yasada temel esasların belirlenmiş olması şartıyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların yürütme organının takdir yetkisine bırakılması, diğer bir anlatımla yönetmelik ile düzenlenmesi mümkün olduğundan yapılan bu düzenlemede saklı bir amacın güdüldüğü kuşkusuzdur. Yapılan bu açıklamalar da, yasama erkinin yukarıda etraflıca belirtilen yargı kararının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanıldığının açık bir göstergesi olup, iptali istenen söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere yürütme, Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar ile atama işlemleri yargı kararları ile durdurulanların atamasını “yetki saptırması” yoluyla gerçekleştirmeye çalışmaktadır. Anayasa da belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasî tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasî ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Kaldı ki anılan düzenleme, yasaların genelliği kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Hukuk Devleti olabilmenin bir başka göstergesi de yasalarda “genellik” ilkesine uyulmasıdır. “Yasaların genelliği” ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birisi olup özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi’nin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı). Dava konusu kuralın, esas itibariyle Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar ile atama işlemleri yargı kararları ile durdurulanlar için getirildiği kuşkusuzdur. Bu nedenle iptali istenen kural, nesnellik ve genellik niteliklerinden yoksun olup, belirli durumlar için, belirli amaçlara ulaşmak amacıyla getirildiğinden bu nedenle de Anayasanın hukuk Devleti kavramına aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 10 uncu maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. İptali istenen geçici madde 11’in birinci fıkrasında ise, 02.02.2009 – 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanların, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınacakları öngörülmüştür. Sayıştay denetçi yardımcılığı için aynı eleme ve yazılı sınava giren ve dolayısıyla aynı hukuki durumda olanlardan bazılarının sözlü sınava, bazılarının mülakata tabi olmasının öngörülmesi sonucunu doğuran iptali istenen düzenleme, aynı hukuki durumda olanlar için farklı bir düzenleme getirdiğinden eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan iptali istenen düzenlemenin kanun yapma tekniği ile bağdaştırılması da mümkün değildir. 832 sayılı Sayıştay Kanununun “Sayıştaya İlişkin Kanun Tasarı ve Teklifleri” başlıklı 19 uncu maddesinde “Sayıştaya ilişkin olarak yapılan kanun tasarısı ve teklifleri hakkında görüşlerini tesbit etmek, vize ve denetleme işleri için yönetmelikler yapmak, Genel Kurulun görevleri arasındadır.” hükmüne yer verilmiştir. Hal böyle iken, Sayıştay’a ilişkin söz konusu Kanun Teklifi ile ilgili olarak Sayıştay Genel Kurulu’nun görüşü de alınmamıştır. Böyle bir durumun, Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği çok açıktır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 19.11.2009 tarihli ve 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile 832 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 11’in birinci ve ikinci fıkraları, Anayasanın hukuk devletine ilişkin 2 nci, eşitlik ilkesine ilişkin 10 uncu, Anayasa normlarının bağlayıcılığı ve üstülüğüne ilişkin 11 inci, mahkeme kararlarına uyulma zorunluluğuna yönelik Anayasanın 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğu gibi, yasaların genelliği ilkesiyle bağdaşmayan kişiye özel bir kanun niteliği taşımakta ve özünde de kamu yararı amacına dayanmadığından uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen kuralların, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 19.11.2009 tarihli ve 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 1 inci maddesi ile değiştirilen 832 sayılı Sayıştay Kanununun 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “üç katına kadar aday” ibaresinin ve altıncı fıkrasındaki “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” cümlesinin Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 2 nci maddesi ile 832 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 11’in birinci ve ikinci fıkralarının Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.” II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları 1) 21.2.1967 günlü, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun; 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen ve iptali istenen ibare ile cümleyi de içeren 9. maddesi şöyledir: “Denetçiler, denetçi yardımcılığından yetişirler. Denetçi yardımcılığına, hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakültelerinden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurt içi veya yurt dışındaki en az dört yıllık fakülte veya yüksek okullardan birini bitirmiş olanlar arasından açılacak giriş sınavını kazananlar Birinci Başkan tarafından aday olarak atanır. Sınava girebilmek için sınavın yapıldığı yılın Ocak ayının ilk günü itibariyle 31 yaşını bitirmemiş olmak ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel nitelikleri taşımak şarttır. Giriş sınavı; eleme sınavı, yazılı sınav ve mülakattan oluşur. Eleme ve yazılı sınavları, Sayıştay Başkanlığı ile imzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılır. Eleme sınavı; alan bilgisi, genel kültür ve genel yetenek sorularından oluşur ve test usulüne göre yapılır. Eleme sınavı sonucunda, yetmiş puandan az olmamak üzere en yüksek puandan başlayarak sınav ilanında belirtilen kadronun beş katına kadar aday yazılı sınava çağrılır. Yazılı sınav; zorunlu olan; İktisat, Maliye, Hukuk, Kompozisyon ile seçimlik olan Ticaret Hukuku veya Muhasebe konularından oluşur. Yazılı sınav sonucunda, yetmiş puandan az olmamak üzere, en yüksek puandan başlayarak eleme sınavı ilanında belirtilen kadronun üç katına kadar aday mülakata çağrılır. Mülakat, adayın; a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, b) Liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu, c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, ç) Genel yetenek ve genel kültürü, d) Bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı, yönlerinden değerlendirilerek, ayrı ayrı puan verilmek suretiyle gerçekleştirilir. Adaylar, komisyon tarafından (a) ila (d) bentlerinde yazılı özelliklerin her biri için yirmişer puan üzerinden değerlendirilir ve verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz. Mülakat komisyonu; Birinci Başkanın veya görevlendireceği bir daire başkanının başkanlığında, iki üye ve üç uzman denetçi olmak üzere altı kişiden oluşur. Mülakatta başarılı sayılmak için, komisyon başkan ve üyelerinin yüz tam puan üzerinden verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır. Giriş sınav sonuç listesi; eleme sınav puanı ve yazılı sınav puanı ile mülakat puanının aritmetik ortalaması tespit edilerek en yüksek puan alandan başlamak üzere hazırlanır. Giriş sınav sonuç listesindeki sıralama doğrultusunda eleme sınav ilanında belirtilen kadro sayısı kadar adayın atama işlemleri yapılır. Denetçi yardımcılarının mesleki eğitim ve staj süresi en az iki en çok üç yıldır. Adaylık süresi en az bir en çok iki yıldır. Adaylık süresi sonunda; olumlu sicil alanlar Memurlar Seçim ve Disiplin Kurulunun kararı ve Birinci Başkanın onayıyla denetçi yardımcılığına atanırlar. Olumlu sicil alamayanların görevine Memurlar Seçim ve Disiplin Kurulu kararı ve Birinci Başkanın onayıyla son verilir. Denetçi yardımcılarının denetçiliğe atanabilmeleri için mesleki eğitim ve staj sonunda yapılacak sınavda başarılı olmaları ve olumlu sicil almaları şarttır. Yeterlik sınavında başarılı olamayanların meslek mensupluğu ile ilişiği kesilir. Bunlardan yazılı olarak talepte bulunanlar, Sayıştay Birinci Başkanının onayıyla yönetim mensubu olarak atanır. Sayıştay meslek mensupları ile savcı ve yardımcılarının yükselme süreleri iki yıldır. Denetçi yardımcılığı adaylığına giriş sınavı esas ve usulleri, mesleki eğitimde okutulacak derslerle staj şekli ve şartları ile süresi, eğitim ve staj sonundaki sınav usulleri ve diğer hususlar yönetmelikle düzenlenir.” 2) 21.2.1967 günlü, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun; 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve iptali istenen fıkraları da içeren Geçici 11. maddesi şöyledir: “2/2/2009 - 6/2/2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınırlar. Bu Kanunun 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasındaki “yetmiş” ibaresi, bu mülakatta “elli” olarak uygulanır. 2/2/2009 - 6/2/2009 tarihleri arasında yapılan sınav sonucuna göre atananların, sınav sonucuna ilişkin hakları saklıdır. Bu adayların eğitimleri ve stajları kaldığı yerden devam eder. Bu Kanunun 9 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde çıkarılır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde Anayasa’nın 2., 10., 11. ve 138. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince; Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 22.12.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- 832 sayılı Kanun’un; 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 9. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan “üç katına kadar aday” ibaresi İle Altıncı Fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz” Biçimindeki Son Cümlesinin İncelenmesi 832 sayılı Kanunu’nun iptali istenen ibare ve cümleyi de içeren 9. maddesi, 3.12.2010 günlü, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 82. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca yürürlükten kaldırıldığından, söz konusu ibare ve cümleye ilişkin konusu kalmayan iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. B- 832 sayılı Kanun’un; 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen Geçici 11. Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarının İncelenmesi 1- Genel Açıklama İptali istenen kuralların yürürlüğe girdiği tarihten önce Sayıştay Denetçi Yardımcısı adaylığına giriş sınavları, Sayıştay Denetçi Yardımcısı Adaylığına Giriş Sınavı ve Denetçi Yardımcısı Adayları ile Denetçi Yardımcılarının Yetiştirilme ve Meslek Sınavı Yönetmeliği hükümlerine göre yapılmaktaydı. Anılan Yönetmeliğin 8. maddesine göre adaylar, eleme, yazılı ve sözlü olmak üzere üç aşamalı bir sınava tabi tutulmaktaydılar. Ancak, 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavının ve sözlü sınavın dayanağını oluşturan söz konusu Yönetmeliğin 16. maddesinde yer alan “Sözlü sınavda adaylara, kurul üyelerince ortaklaşa takdir edilecek tek not verilir.” biçimindeki cümlenin Danıştayca yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, Yönetmelikle düzenlenen Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sınavına ilişkin bazı kurallar 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’la değiştirilen 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 9. maddesiyle yasa hükmü haline getirilmiştir. Yapılan düzenlemeyle denetçi yardımcılığına giriş sınavıyla atama yapılacağı giriş sınavının eleme, yazılı ve mülakat aşamalarından oluşacağı belirtilerek bunlara ilişkin ayrıntılı hükümlere yer verilmiş, mülakatın tutanaklar dışında herhangi bir kayıt sistemiyle kayıt altına alınamayacağı ifade edilmiş, Yönetmelikte yer alan “sözlü sınav” ibaresi “mülakat” olarak değiştirilerek mülakatta başarılı olmak için aranan en az 50 puan alma koşulu 70 puana yükseltilmiştir. 832 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralları içeren Geçici 11. maddesinin, 5924 sayılı Kanun’la değiştirilen 832 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle uyum sağlamak ve 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavına ilişkin Danıştayca verilen yürütmenin durdurulması kararından sonra ortaya çıkan durumu açıklığa kavuşturma amacıyla yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır. Kanun’un Geçici 11. maddesinin birinci fıkrasında, 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanların, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınacağı ve yapılacak mülakatta en az 50 puan alan adayların başarılı sayılacağı; ikinci fıkrasında ise 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan sınav sonucuna göre atananların sınav sonucuna ilişkin haklarının saklı olduğu, bu adayların eğitimlerinin ve stajlarının kaldığı yerden devam edeceği kurala bağlanmaktadır. 2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde; yapılan düzenlemelerle kişisel ve saklı bir amacın güdülerek 2 ilâ Şubat 2009 tarihlerinde yapılan sözlü sınava ilişkin olarak Danıştay tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararıyla atama işlemi durdurulanlar ile sözlü sınavda başarısız sayılanların atamasının yetki saptırması yoluyla gerçekleştirilmeye çalışılması nedeniyle kamu yararına dayanılmadığı, kuralların esas itibariyle Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar ile atama işlemleri yargı kararları ile durdurulanlar için getirilmesi nedeniyle yasaların genelliği ilkesine de uymadığı, 832 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükmüne rağmen Sayıştay Genel Kurulundan görüş alınmadan kuralların yasalaştırıldığı, Geçici 11. maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemeyle daha önce Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanların mülakata alınmaları suretiyle aynı eleme ve yazılı sınava giren ve dolayısıyla aynı hukuki durumda olanlardan bazılarının sözlü sınava, bazılarının mülakata tabi tutulduğu, iptali istenen kurallarla getirilen düzenlemeyle Danıştay 12. Dairesinin aynı konuda verdiği yürütmenin durdurulması kararının geçersiz hale getirildiği belirtilerek, kuralların Anayasa’nın 2., 10, 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasa koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasa koyucuya aittir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde, yasakoyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığının incelenebileceği açıktır. Kanun’un Geçici 11. maddesinin birinci fıkrasındaki kuralla, 2 ilâ 6 Şubat 2009 tarihleri arasında yapılan sözlü sınavda başarısız sayılanlar için yapılacak mülakatta adayların başarısız sayıldıkları sınavın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Yönetmeliğin 16. maddesinde sözlü sınav notunun en az 50 puan olması; buna karşılık Yasa’nın 9. maddesinde mülakat puanının an az 70 puan olarak öngörülmesinden dolayı sınava gireceklerin mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla mülakat puanının 50 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu sözlü sınavda başarısız olanlara yürütmenin durdurulması kararının ve Yasa’yla yapılan yeni düzenlemenin gereği olarak yeni bir mülakat hakkının verilmesinin ve bu sınavda önceki sınavda geçerli olan başarı puanının esas alınmasının kamu yararı amacı dışında bir yönü bulunmamaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasıyla yapılan düzenlemeyle de 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarılı kabul edilip ataması yapılan ve yedi ay süreyle görev yaptıktan sonra Danıştayın verdiği yürütmenin durdurulması kararı gereğince adaylıklarına son verilenlerin haklarının korunması ve mağduriyetlerinin giderilmelerinin amaçlandığı dikkate alındığında, kuralın Anayasa’ya aykırı bir tarafının bulunmadığı açıktır. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanun’un Geçici 11. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla, 2 ilâ 6 Şubat 2009 tarihleri arasında yapılan sözlü sınavda başarılı olup Sayıştay denetçi yardımcısı adayı olarak atanan ve yaklaşık yedi ay süreyle stajlarını yapanların, sınavın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca kazandıkları adaylık statüsü korunmuş, adayların denetçi yardımcılığı ve stajları sonunda Sayıştay denetçi yardımcısı olabilmelerine yönelik haklı beklentileri karşılanmak amacıyla, hukuki güvenlik ilkesinin gereği yerine getirilmiştir. Öte yandan, yasaların ve yasalarla getirilen kuralların genel olması, hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Yasaların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. İptali istenen kurallar, 2 ilâ 6 Şubat 2009 tarihleri arasında yapılan sınavda başarılı olanlar ile başarısız olanlarının tamamını kapsamına almaktadır. Kurallarla yapılan düzenlemeyle, kapsama alınan kişiler arasında bir ayırım yapılmadığı gibi, söz konusu kişilere özel bir imtiyaz da sağlandığı anlaşılmadığından, kuralların yasaların genelliği ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi, Anayasa’nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Kanun’un Geçici 11. maddesinin iptali istenen birinci fıkrasında, 2.2.2009 ilâ 6.2.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanların, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınacakları hükme bağlanmıştır. Sayıştay Denetçi Yardımcısı Adaylığına Giriş Sınavı ve Denetçi Yardımcısı Adayları ile Denetçi Yardımcılarının Yetiştirilme ve Meslek Sınavı Yönetmeliği’nin 8. maddesinde öngörülen sözlü sınav ibaresinin, 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Kanun’la değiştirilen 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 9. maddesiyle mülakat olarak değiştirilmesi nedeniyle, bu düzenlemeye paralel olarak iptali istenen kuralda da sözlü sınav tabiri yerine mülakat sözcüğü kullanılmıştır. Bir başka ifadeyle iptali istenen kuralda yer alan önceki sözlü sınavda başarısız olanların mülakata alınacağı biçimindeki düzenleme, Yönetmelikte yer alan sözlü sınavın adının mülakat olarak değiştirilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda, kuralda önceki sözlü sınavda başarısız olanların tümünün yeniden mülakata alınacakları hükmüne de yer verildiği dikkate alındığında, söz konusu kişilerin bazılarının mülakata bazılarının ise sözlü sınava tabi tutulmaları söz konusu olmadığından, eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. İptali istenen kuralların Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sınavına ilişkin bazı hükümlerin yasa ile düzenlenmesi nedeniyle bu yeni yasal duruma bağlı olarak ve geçmişte yapılan sınavın yargı kararıyla yürürlüğünün durdurulmasından sonra ortaya çıkan belirsizliğin giderilmesi amacıyla yasalaştırıldığı dikkate alındığında, yasama organının yargı kararını etkisizleştirmek amacıyla hareket ettiği söylenemez. Yasakoyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıdığı görülen kuralın, Anayasa’nın 138. maddesine aykırılığından söz edilemez. Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ, bu sonuca farklı gerekçelerle katılmışlardır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa’nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un: 1- 1. maddesiyle, 21.2.1967 günlü, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun değiştirilen 9. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “… üç katına kadar aday …” ibaresi ile altıncı fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” biçimindeki son cümlesi hakkında, 2.6.2011 günlü, E. 2009/94, K. 2011/90 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu cümle ve ibareye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2- 2. maddesiyle, 832 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 11. maddenin birinci ve ikinci fıkralarına yönelik iptal istemleri, 2.6.2011 günlü E. 2009/94, K. 2011/90 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- SONUÇ 19.11.2009 günlü, 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un: 1- 1. maddesiyle, 21.2.1967 günlü, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun değiştirilen 9. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “… üç katına kadar aday …” ibaresi ile altıncı fıkrasının “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” biçimindeki son cümlesi, 3.12.2010 günlü, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 82. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ile yürürlükten kaldırıldığından, bu cümle ve ibareye ilişkin KONUSU KALMAYAN İPTAL İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2- 2. maddesiyle, 832 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 11. maddenin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh KALELİ Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Fettah OTO Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Alparslan ALTAN Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN DEĞİŞİK GEREKÇE 19.11.2009 günlü 5924 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle 832 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 11. maddenin, iptali istenen birinci ve ikinci fıkralarında, “02.02.2009 - 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcısı adaylığı sözlü sınavında başarısız sayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre mülakata alınırlar. Bu Kanunun 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasındaki “yetmiş” ibaresi, bu mülakatta “elli” olarak uygulanır; 02.02.2009 – 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan sınav sonucuna göre atananların, sınav sonucuna ilişkin hakları saklıdır. Bu adayların eğitimleri ve stajları kaldığı yerden devam eder” denilmektedir. Bu kuralın, 02.02.2009 - 06.02.2009 tarihleri arasında yapılan Sayıştay denetçi yardımcılığı sözlü sınavının ve bu sınav sonucu yapılan atama işlemlerinin, yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin Danıştay Onikinci Daire kararının geçersiz kılınması amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Yargı kararlarıyla hukuka aykırı olduğu saptanan idari işlemlere yasa ile geçerlik tanınması, fonksiyon gaspına yol açacağından Anayasa’nın kuvvetler ayrılığı ilkesi karşısında kabul edilemez bir durumdur. Bu bağlamda, dava konusu kuralın uygulandığı kişiler yönünden de kazanılmış hak, beklenen hak, hukuk güvenliği gibi ilkelerin geçerli olması düşünülemez. Bu ilkeler, ancak idarenin kendi içinde hukuka uygun usullerle tesis ettiği işlemler için söz konusu olabilir. İdarenin hukuka aykırı işlemlerinin yargı kararlarıyla engellenmesi durumunda, yasama gücünün, hukuka aykırılığı aşmak amacıyla kullanılması, hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmaz. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca Resmî Gazete’de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girip, geçmişe etkili olmadıklarından, dava konusu kuralın iptalinde hukuksal yarar bulunmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne farklı gerekçe ile katılıyoruz. Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Zehra Ayla PERKTAŞ |