Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 21 Ekim 2011 CUMA Resmî Gazete Sayı : 28091 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2010/38 Karar Sayısı : 2011/112 Karar Günü : 30.6.2011 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : İzmir 1. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 24.6.1995 günlü, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye 3.11.1995 günlü, 4128 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Tescilli marka hakkının ihlali suçundan sanık hakkında açılan davada etkin pişmanlığa ilişkin itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvuru kararı almıştır. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçe bölümü şöyledir: “...Etkin pişmanlık suç işleyen kişilerin belirli koşullar gerçekleşirse cezalandırılmamalarını veya cezanın azaltılmasını sağlar. Kanun koyucu taklit markalı malı üretenlerin etkin pişmanlıktan faydalanmalarını istememiştir. Kendi .ürettiği malların geri kalanını teslim eden veya savunması ile taklit markalı malların bulunduğu yeri bildirerek yakalanmasını sağlayan üreticiler etkin pişmanlık hükmünden faydalanamayacaklardır. Fıkrada cümlelerin arasında “ve” bağlacı kullanılmıştır. Bu tüm koşullar birlikte gerçekleşirse, ancak o zaman etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı anlamına gelir. Taklit markalı malı satışa sunan veya satan kişi, malı nereden satın aldığını bildirse, bildirdiği yerdeki mallar yakalansa bile yine etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz. Öncelikle faile malı satan kişinin üretici olması gerekir. Üretici olması da yetmez orada üretilen malların ele geçirilmesi de zorunludur. Faile malı satan kişi üretici değilse, malı satan kişinin üretici olduğu kesin olarak saptansa dahi üretim yerinde mal ele geçmemişse (satılmışsa, üretici tarafından saklanmışsa) failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması olanaksızdır. Taklit markalı ürünler çoğunlukla yabancı ülkelerde üretilmekte, ithal edilerek yurda sokulmaktadır. İthal edilen ürünleri satışa sunan veya satan kişiler hiçbir zaman etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaklardır. Maddedeki “ve” bağlacı yerine veya bağlacı kullanılsa idi, madde daha az sorunlu olacak ve Anayasaya aykırılık oluşturmayabilecekti. Tescilli marka hakkının ihlali suçlarının takibi şikayete bağlıdır. Fail malı üreten kişiyi bildirse bile ismi bildirilen kişi, failin suçuna yardım eden veya birlikte suç işleyen kişi değildir. Üretici hakkında şikayette bulunulmadığı sürece, üreticinin iş yerinde arama yapılamaz. Marka hakkı sahibi çeşitli nedenlerden dolayı üretici hakkında şikayet hakkını kullanmadığı takdirde, taklit markalı malı üreten kişiler yakalanamayacağından, üretilmiş mallara el konulamayacağından, fail hakkında yine etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Davamızın Sanığı, suça konu taklit olduğu iddia edilen ürünleri satın aldığı firmanın ismini bildirmiştir. Bu firma üretici değildir. Aynı suçun değişik seçimlik hareketlerini yaparak suç işleyen faillerin bir kısmı etkin pişmanlıktan faydalanabilirken, bir kısmının faydalanamaması T.C. Anayasasının 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Fail kendine düşen yükümlüğü yerine getirdiği, Devletle işbirliği yaptığı halde, yukarıda anlatıldığı şekilde elinde olmayan nedenlerden dolayı etkin pişmanlıktan faydalanamaması, aynı konumda oldukları, satın aldıkları yerleri bildirdikleri halde madde metnindeki ikinci “ve” bağlacı yüzünden bu hükümden yararlanamayan kişilerin durumu T.C. Anayasasının 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin itiraz konusu son fıkrasını da içeren 61/A maddesi şöyledir: “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU’nun katılımlarıyla 13.5.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, sanığın kendisine düşeni yapmak suretiyle işbirliği içerisinde taklit malı kimden aldığını bildirmesine rağmen, kuralda belirtilen şartların gerçekleşmesinin zor olması nedeniyle etkin pişmanlıktan yararlandırılamadığı, sanığın insiyatifinde olmayan bu durumun eşitlik ve adalet anlayışıyla bağdaşmadığı belirtilerek düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmayacağı ifade edilmektedir. Buna göre, maddede suç sayılan eylemler hakkında sanığın ceza almaması için birbirine bağlı üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranacaktır. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. İtiraz konusu kuralın içinde yer aldığı maddede, Türkiye’de tescilli olup başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan; marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran; yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişiler hakkında muhtelif cezalar öngörülmektedir. İtiraz konusu kural uyarınca cezaya hükmedilmemesi için sanığın taklit malları nereden temin ettiğini bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması aranacaktır. Yasa koyucu, takip edilen suç ve ceza siyasetine bağlı olarak marka hakkının daha etkin korunması amacıyla alınacak önlemler bağlamında etkin pişmanlığın kapsamını belirleyebilir. Belirtilen kapsamıyla kuralın yasa koyucunun takdir yetkisi içerisinde kaldığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ve Recep KÖMÜRCÜ bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 24.6.1995 günlü, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye 3.11.1995 günlü, 4128 sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ile Recep KÖMÜRCÜ’nün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 30.6.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh KALELİ Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye Fettah OTO Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Alparslan ALTAN Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN KARŞIOY YAZISI 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye 4128 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, “Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.” denilmiştir. Buna göre, kuralla getirilen etkin pişmanlık olanağından yararlanması için failin elinde olan “malı nereden temin ettiğini bildirme” eylemi yeterli olmayacak, ayrıca failin elinde olmayan ve tesadüflere bağlı bulunan “üretenlerin ortaya çıkarılması” ve “üretilmiş mallara elkonulması” koşullarının da gerçekleşmesi gerekecektir. Etkin pişmanlık, failin suç teşkil eden eyleminin sonuçlarını hafifletmek veya ortadan kaldırmak amacıyla kendi serbest iradesiyle ortaya koyduğu bir davranış nedeniyle, alacağı cezanın hafifletilmesi veya kaldırılmasını sağlayan bir ceza hukuku müessesesidir. Yasa’da belirtilen pişmanlık eylemini gerçekleştiren fail bu olanaktan yararlandırılır. Ancak kuralda, cezasızlık olanağı, failin iradesiyle ortaya koyduğu eylemin, failin elinde olmayan başka koşulların da gerçekleşmesine bağlanmıştır. Failin iradesi dışındaki koşullara ve olgulara bağlı olarak etkin pişmanlıktan yararlanması veya yararlanamaması, malları nereden temin ettiklerini bildiren aynı konumdaki iki failden birisi ceza alırken diğerinin ceza almaması, etkin pişmanlık kurumunun amaçlarıyla bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Kaldı ki failin taklit malları nereden temin ettiğini bildirmesi, mallara el konulması sağlanamasa dahi suçla mücadelede yararlı bir katkı olup, bu durumda faile hiçbir pişmanlık göstermeyen kişiye uygulandığı gibi cezaya hükmolunması Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme değildir. Her ne kadar yasakoyucu etkin pişmanlık hükümlerini ceza siyasetinin gereği olarak kabul edip etmemekte takdir hakkına sahip ise de bu takdir hakkını Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı biçimde kullanamaz. Bu nedenle kuralın iptali gerektiği kanısındayım. Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY Anayasa Mahkemesi suç ve cezalara ilişkin yasal düzenlemelerin iptali istemi ile önüne gelen işlerde genelde, yasa koyucu iradenin izlediği ceza siyaseti gereği, ceza hukukunun genel ilkelerine atıf yaparak buna uygun kalmak koşulu ile kuralı belirleme ve cezalandırma koşullarını saptama da takdir yetkisinin var olduğunu ifade etmektedir. Ancak klasik ceza hukuku öğretisi ve kurumları ile suç ve ceza ve infaz siyasetinde yeterli çözümler üretilemez, beklenilen toplumsal amaçlar karşılanamaz hale geldiği düşünüldüğünden, bugün farklı adalet teorileri üretilmekte ve yeni yapılan ceza yasalarına yerleştirilmektedir. Nitekim, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Yasamız ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuza faile suç ve suçlulukla mücadelede sorumluluk yükleyen etkin pişmanlık gibi önemli kurumlar eklenmiş ve ceza infaz anlayışına yerleşmiş bulunmaktadır. Davamızda da yeni ilke ve suç/ceza paradigmasına yaklaşım ve anlayışa uygun yasal düzenlemelerin ve felsefi ve sosyal yaklaşımın yasa koyucu tarafından itiraz konusu kural yönünden uygun bir takdir içinde kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Toplumsal yaşamı olanaklı kılmak için korunmaya yarar değerlerimizden ihlal edilenler için cezalandırmak suretiyle toplumsal tepki vermek, toplumsal düzeni ceza adaleti ile korumak, adalet sistemimizin felsefi alt yapısı olsa da artık bilinen gerçek suçu önleme ve suçluyu ıslah etmekte yetersiz kalınmakta, haksız eyleme karşı adil tepkilerin neler olması gerektiği konusunda ONARICI ADALET kavramı gelişmekte, geçmiş yerine geleceğe yönelik, uyuşmazlıkları çözümlemeyi, mağduriyetleri gidermeyi amaçlayan, suça tepkinin eğitici, affedici, düzeltici, sorumluluk yükleyici alternatif yaklaşımları sunulmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’ni toplumun huzur ve adalet anlayışı içinde haklara saygılı bir HUKUK DEVLETİ olduğuna vurgu yapılmış, her alanda adaletli bir hukuk düzenini kurup geliştirmek ve sürdürmek yasa koyucu dahil tüm devlet organlarına egemen kılmak temel amaç olmuştur. İptali istenen itiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında K.H.K’ye ek ve değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrası, başkasının üzerinde hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden ya da satan kişinin kovuşturma da CEZASIZ kalabilmesine ilişkin yeni ceza felsefesine uygun şartlar getirdiği görülmektedir. Kuralda failin cezasız kalması hali, a) taklit malı temin ettiği yeri bildirme, b) üretenin ortaya çıkmasını sağlama, c) üretilmiş mala el konulmasını sağlama koşullarına özgülenmiştir. Suç ve cezada kanunilik, suç tanımı kapsamı açısından kıyas yasağı, suç tanımına açıklık getiren “belirlilik” ve fillin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirleri için adalet ve kanun önünde eşitlik ilkeleri şeklinde varsayılan genel prensipler ceza hukukunun bilinen temel ilkeleridir. Suç ve suçlulukla mücadele temel ilkeler asıl kalmakla birlikte, yasa koyucu kullandığı takdirinde ceza hukukunun gelişen sosyolojisi, felsefesi ve psikolojisinden ayrılmamalı, bu alanların yeni verilerini toplum-birey çatışmasında dengeli kullanmadığı TAKDİRDE, ÖLÇÜSÜZ bir değerlendirme yapmış olduğunu söylemek zor olmayacaktır. Suç işlenmesiyle bozulan toplum barışında adaletin sağlanması için faile uygulanacak cezanın ancak belirli ve ölçülü olması halinde kişinin bu fiilden pişmanlık duyması, topluma kazandırılması ve suç işlemesinin önlenmesi amaçlarında başarılı olunabilinir denecektir. Devlet suç ve suçlulukla mücadelede ekonomik, siyasal tedbirler geliştirebileceği gibi, suç yeşerme sahalarını, suçlu yaratma ortamlarını giderme çabası kapsamında bir CEZA SİYASETİ gütmek durumundadır. Adalet düzeni gereği suçlu bilgisine ulaşmak bir zorunluluk olup, ulaşıldığında suç oluşturan fiilin varlığına rağmen bazı şartların gerçekleşmesi halinde failin cezalandırılmaması, cezanın ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, cezanın ortadan kaldırılması, ceza infazında seçenek haller suç ve suçlulukla mücadelede sosyal gerçekler yeni adalet kavramına yardımcı ceza siyaseti ölçütleridir. Suç işleyeni cezalandırmanın amacı haksızlığa karşı toplum adına uyarmak, etkin pişmanlık duymasını sağlamak, gelecek için sosyal çıkarımlarda bulunmasını temin ve sorumluluk hissettirerek suçsuz yaşantı tercihinde bulunmasını temin etmektir. Failin kimliği, kişiliği, çevresi, ahlaki eğilimleri, suça iten saikler tesadüfi suçlu olabilmesi, işlenen suçun niteliği ile öngörülen cezanın infazı, toplum adına bir zorunluluk arzetmeyebileceği durumlar için ceza sonuçları üzerinden elde edilecek sonucun ortaya çıkaracağı yarar gözetilerek, suç ve suçlulukla mücadelede cezasızlık halleri takdir edilebilmektedir. Bu husus düşünüldüğünde ceza hukukunun bilinen temel ilkelerini ve nitelemelerini ve yorumlarını bugüne getiren dar yorum kalıbından uzaklaşılarak ceza hukukunda alternatif çözümler sunan yeni adalet kavramı karşısında, yasa koyucunun normatif düzenlemelerde ceza siyasetinde takdir hakkında ve adalet anlayışında bu ölçüleri değerledirmeye aldığının iptali istenen kuralın düzenlemesinde açıkça yer aldığının anlaşılması gerekmektedir. Adalet psikolojisinde sanığın psikolojisinin önemi tartışmasız ana öğedir. DAVA KONUSU ile ilgili olarak suçluların meydana çıkmasında failde harekete geçirilecek vicdan azabı unsuru büyük önem taşımaktadır. Kuralda faile öngörülen cezasızlık hali ile asıl suçluların ortaya çıkarılması hedeflenip buna işaret edilmekte ve failde mevcut yüksek adalet duygusu sayılan vicdanını harekete geçirerek suç ve suçluyla mücadele de amaç unsurunun hedeflendiği gözlenmekte, failin ika ettiği taklit mal satışına ilişkin haksızlıkla ortaya çıkan taklit malın üretenler ve saklayanlar vb. şekildeki bir nevi suç zincirinin diğer halkalarının gizli kalmaması, onlarında ortaya çıkarılması amaçlandığı lafzen anlaşılmaktadır. Faile yüklenen “suçla ilgili bilgileri” bildirme yükümlülüğü ve karşılığındaki cezasızlık hali, failde suçla mücadelede failin katkısını sağlamaya yönelik toplumun istediği sanık psikolojisinin yönlendirilmesine ilişkin olduğu açık olup ancak kuralın düzenlenmesinde cezasızlık halinin tüm bu sosyal ve psikolojik etmenlerin hareketine uygun bir duyarlılık içinde yer aldığını söylemek olanaksızdır. Onarıcı adalet anlayışına uygun yaklaşımla amaçlanmış KURAL, faile suçla mücadeleye katkısına rağmen cezasızlık hali sonucuna ulaşabilmesini, kendi insiyatifi dışında gelişecek tesadüfi koşullara terk ederek benzeri hukuki durumdaki bir failden eşitsiz olarak ayrılmaktadır. Düzenleme cezasızlık halini her üç şartın birlikte bulunması haline özgülendiğinde ise yukarıda anlatılan suç ve suçlulukla mücadelede yeni adalet anlayışında yer alan etmenler göz ardı edildiği düşünülmüştür. Suçluyu ıslah gayesi güden cezasızlık hali için sanıkta taklit malı nereden aldığını bildirme, bildirim doğru ise üretenlerin yani sair suçluların ortaya çıkması ve bu bilgi paylaşımı doğru olmasına rağmen taklit mallar bulunmazsa, bulunmak istenmemişse, KURAL bu hali ile faili, mal üreten diğer sanıkları bildiren muhbir konumuna sokan, ama cezasızlık hali ya da bir ceza indiriminden yararlandırmayan düzenleme halini almaktadır. Bu anlayış içinde failin gerçekleştirdiği eylemin etkilerini anlama, bundan dolayı sorumluluğu kabul etme, zararın giderilebilmesinin fırsatının verilmesi, hürriyeti bağlayıcılıktan ziyade, işbirliği sağlaması, toplumsal bütünleşmeye teşvik gibi usuller ile ceza adaleti sistemi içinde bozulan sosyal dengesizlik ya da uğratılan haksızlığın ve mağduriyetin giderilmesi amaçlı CEZASIZLIK halleri ETKİN PİŞMANLIK adı ile sisteme dahil edilmiş iken iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin kaleme alınış biçiminin yarattığı algı ve cezasızlık halinin ağır şartları ve fail dışı irade mahsulü olması tesadüflere kalmasındaki BELİRSİZLİK, maddenin düzenlenen amacından sapıldığı ve yanlış kaleme alındığı izlenimini vermektedir. İptali istenen düzenleme, içerik itibarı ile etkin pişmanlık yani cezasızlık hallerinden yararlanacak bir çok yasa maddesi ile birebir örtüşmektedir. Suçluların haber verilerek yakalanmasını kolaylaştıran, suçun meydana çıkmasına yardım etme olan TCK. 201, mağdurun zararını tazmin ettiren 168, 248, 254, suç ortaklarını veya suç konusu eşyayı sakladığı, imal edildiği yeri haber veren suçluyu yakalama, eşyayı ele geçirmeyi kolaylaştıran TCK 192 ve benzeri 221, 265, 274, 293 gibi etkin pişmanlık halleri içeren suç halleri, iptali istenen düzenleme içeriği ile aynı nitelik ve içeriktedir, herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Ancak düzenlemede suç ve suçlulukla mücadele, bilgi ve ihbarla gelen kolaylaştırıcılık yerine mutlak taklit malı yapanı ve malı ele geçirme şartının gerekliliği, yeni ceza adalet sistemi ilkelerine uymamakta, yarattığı failde bilgi vermekle oluşan cezasızlık öngörüsünü belirsiz bir beklenti içine soktuğu, davranışının neye ve kime hizmet ettiğine ilişkin belirsizliğin sosyal faydadan ziyade failin ruhsal haline de zarar getireceği düşüncesi ile bu belirsizlik ve eşitsizlik halleri hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Kural bu hali ile işlevselliğini yitirmiş, aynı konumda bulunanlar failler arasında da tesadüflere dayalı sonuçlar yönünden yarattığı eşitsizlik tablosu ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir düzenleme niteliğini almıştır. Anılan nedenler ile mahkeme çoğunluğunun marka hakkını korumayı ceza infaz, ıslah ve koruyucu adalet siyaseti önüne geçiren gerekçeli anlayışına katılınmamıştır. Başkanvekili Serruh KALELİ AYRIŞIK OY GEREKÇESİ İtiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye 4128 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı Kanunla değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, “Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı neden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.” denilmektedir. Buna göre, taklit edilmiş malı satışa arz eden veya satan hakkında cezaya hükmedilmemesine karar verilebilmesi için şüphelinin; a) bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi, b) bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılması, c) üretilmiş mallara el konulmasının sağlanması şartlarının birlikte gerçekleşmesi öngörülmektedir. Hükümdeki “ve” bağlaçları bu şartların birlikte yorumlanmasını gerektirmektedir. Burada sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için malı nereden temin ettiğini bildirmesi yeterli olmayıp, bu bildirimin sonucuna göre malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el konulması da zorunlu bulunmaktadır. Sanığın malı nereden temin ettiğini bildirmesi kendi iradesine bağlı ise de malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el konulmasının sağlanması, kendi iradesi dışındaki sebeplere bağlı bulunmaktadır. Bu konuda ilâve çalışma veya araştırmaya ihtiyaç duyulabilir. Bir malın bir çok satıcı tarafından el değiştirmesi halinde de, el konulacak mala ulaşabilmesi oldukça zordur. Sanığın, malı aldığı kişiden önceki satıcılarla işbirliği yapması gerekebilecektir. Ayrıca üretim yerinin yurt dışı olması durumunda taklit mala el konulmasının olanaksızlığı ve suçun “şikayete bağlı” bir suç tipi olduğu yani müştekinin diğer sanıklardan şikâyetçi olması gerektiği de dikkate alındığında, sanığın bütün şartları gerçekleştirerek etkin pişmanlıktan yararlanıp cezadan kurtulması neredeyse olanaksızdır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir. İtiraz konusu kuralla marka hakkının, taklit, korsan üretim, dağıtım ve satış konularında faillerle işbirliği yapmak suretiyle etkin korunmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak yukarıda sözü edilen nedenlerle kuralın bu amacı gerçekleştirecek içerikte düzenlenmediği, hukuk devletinde yasaların belirlilik ve uygulanabilir olması ilkelerine aykırı bulunduğu görülmektedir. Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fettah OTO KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz konusu kural “Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu mali nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulması sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmayacağını” düzenlemektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Normun koruduğu değer, sanığın etkin pişmanlıktan mümkün olduğunca yararlandırılması suretiyle marka hakkının etkin biçimde korunmasıdır. Ancak kuralda “veya” bağlacı yerine “ve” bağlacının kullanılmış olmasıyla kendisinden beklenen amaca hizmet etmesi mümkün değildir. Zira birbirine bağlantılı üç şartın birlikte gerçekleşmesi neredeyse imkânsız olduğundan, kuralın pratikte uygulamasına rastlanmamaktadır. Bu durumda işlevi bulunmayan normun ya hukuk âlemindeki varlığına son verilmesi veya konuluş amacına uygun hale getirilmesi, dolayısıyla içindeki “ve” bağlacının “veya” bağlacıyla değiştirilmesi gerekir. Nitekim benzer bir hükmün yer aldığı Türk Ceza Kanunu’nun 192. maddesinde “veya” bağlacı tercih edilmiş ve suç ortaklarının yakalanmasıyla uyuşturucu maddesinin ele geçirilmesi şartları birlikte aranmamıştır. Düzenlenme amacına elverişli biçimde kaleme alınmayan kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Recep KÖMÜRCÜ |