— Anayasa Mahkemesinin E: 2011/71, K: 2012/90 Sayılı Kararı

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

23 Ekim 2012 SALI

Resmî Gazete

Sayı : 28450

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2011/71

Karar Sayısı: 2012/90

Karar Günü: 31.5.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanığın, üste hakaret suçundan yargılandığı kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“I- İDDİA, MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI :

Ege Ordusu Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 11.03.2011 gün ve 2011/504-8 evrak-karar numaralı görevsizlik kararında sanık Ulş.Kd.Üçvş. …’ın 13.10.2010 tarihinde üstü olan Ulş.Yzb. …’ın kendisine ettiği küfürlere karşılık olarak “Sensin” demek suretiyle üste hakaret suçunu işlediği belirtilerek dava dosyası Askeri Mahkememize gönderilmiştir. Sanık müdafii … As.C.K.’nun 85’inci maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmiştir. Askeri Savcı yazılı mütalaasında As.C.K.’nun 85’inci maddesinin Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği şeklinde mütalaada bulunmuştur.

II- SORGU VE SAVUNMA

Sanık Ulş.Kd.Üçvş ... “Ben olay günü elimdeki bilgisayar çıktılarını alarak … Yzb.’nın yanına gitmiştim, …Yzb.nın orada olduğunu bilmiyordum, … Yzb. hayır ... bana ait değil dedi, o sırada … Yzb. “Bana ait, sana hesap mı vereceğim?” dedi, bende estağfurullah hesap sorma değil kime ait olduğunu öğrenmek istiyorum dedim, daha sonra … Yzb. sana hesap mı vereceğim şerefsiz dedi, bende lütfen bana hakaret etmeyin dedim, bir kaç defa daha şerefsiz sana hesap mı vereceğim dedi, bu konuşma üzerine oturduğu yerden kalkıp benim yanıma doğru geldi, ben hiç kımıldamadım, bana aniden yumruk attı, sağ yanağıma isabet etti, ancak tam vuramadı, sıyırdı geçti, daha sonra karnıma yumruk attı, ben sağ tarafa doğru düştüm, … Yzb.da yanıma düştü, nasıl düştüğünü bilmiyorum, … Yzb. araya girip beyler ayıp oluyor dedi, bizi ayırdılar, beni koridordan aşağıya indirdiler, ben koridorun başında beklerken … Yzb.da merdivenlerden hızlı bir şekilde iniyordu, şerefsize bak, benden hesap soruyor diyordu, beni bahçeye çıkarttılar bu sırada … Yzb.da bahçeye geldi, 4-5 kişi daha vardı, bahçede bana kafa atmaya çalıştı, ancak vuramadı, bana orospu çocuğu diye küfür etti, ananı sinkaf ederim dedi, iki üç kez bu küfürleri tekrar etti, ben lütfen küfretmeyin dedim, ancak buna rağmen ard arda küfür edince bende “sensin” dedim, benim kendisine yönelik herhangi bir taarruzum veya teşebbüsüm olmadı, ben sakin bir kişiliğe sahibim, ettiği ağır küfürler sonucunda sensin dedim, ancak kendisine vurmak için hiçbir hareketim olmadı.” şeklinde savunma yapmıştır.

Sanık Müdafii … 6 sayfadan ibaret yazılı dilekçesinde As.C.K.’nun 85’inci maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu beyan etmiştir.

III- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:

Gaziemir Ulş.Per.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı Alaşehir 2’nci Ulş.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli Ulş.Yzb ... ile Bçvş. …’ın birbirleriyle tartıştıkları ve sonuçta ... hakkında asta müessir fiil ve silahlı tehdit suçlarından, ... hakkında ise üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından Askeri Mahkememizde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Tartışma sırasında sanık Yzb. …’ın diğer sanık …’a “Şerefsiz, o. çocuğu” şeklinde hakaret ettiği iddia edilmiştir. Bunun üzerine ...’ın da Yzb. …’a “Sensin” diyerek üste hakaret suçunu işlediği iddia edilmiştir.

Üste hakaret suçu As.C.K.’nun 85’inci maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Amir ve mafevkine hakaret edenlerin cezaları”

Madde 85-1. Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete mütaallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Hakaret bir maddei mahsusa tayini ile vukua gelmiş ise altı aydan beş seneye kadar hapsolunur.

3. Hakaret umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalariyle veya resmi makamlara verilipte üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış ise bir seneden beş seneye kadar hapsolunur.

As.C.K.’nun 92’nci maddesinde tahrik suretiyle madunun yaptığı suçlar hakkındaki cezaların nasıl indirileceği belirtilmiş ve TCK’daki haksız tahrik hükmüne atıf yapılmıştır.

Hakaret suçu 5237 sayılı TCK’nun 125’inci maddesinde düzenlenmiştir.

TCK’nun 129’uncu maddesinde “haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret”

Madde 129- (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez.

(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

As.C.K.’nun 85’inci maddesinde cezanın üst sınırı 1’inci fıkrasında 3 yıl, 2 ve 3’üncü fıkralarında ise 5 yıl olarak düzenlenmiştir.

TCK’nun 125’inci maddesinde ise cezanın üst sınırı 2 yıl olarak belirtilmiştir. Maddenin fıkralarında alt sınır ve artırımla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

As.C.K.’na göre ve TCK’na göre hakaretin tanımında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Hakaret bir kimsenin namusuna, şöhretine, vakar ve haysiyetine yönelik haksız söz ve davranışlardır. Ancak sonuçları itibariyle aralarında oldukça fazla fark bulunmaktadır.

As.C.K.’nun 85’inci maddesine göre üst ve amirine hakaret eden bir kişi hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Cezanın paraya çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına imkan yoktur. Haksız tahrik hükümleri azami oranda uygulansa dahi sonuçta infaz edilecek bir miktar ceza kalmaktadır. Bu şekilde üstüne hakaret eden bir kişi asgari 12 gün hapis cezası çekmek zorundadır. Çekilen hapis cezası sonucunda üstüne hakaret eden kişinin özlük haklarında da aleyhine gelişmeler (Bir yıl geç terfi etmek) meydana gelmektedir.

TCK’na göre yargılanan bir kişi ise TCK’nun 129’uncu maddesindeki şartların varlığı halinde ceza almayabilmektedir.

Hukuk devleti ilkesi ve eşitlik kavramı Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında ayrıntılarıyla incelenmiş ve belirtilmiştir.

01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kanunlar ile ilga edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanununa ve 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanuna göre oldukça farklı değişiklikler getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ceza siyaseti ve infaz rejimi değişmiştir. Daha önce mevzuatta olmayan etkin pişmanlık, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi uygulamalar getirilmiştir.

Yasa koyucu Ceza Hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasaya ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak Anayasanın 2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından... suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması hukuk devleti olmanın gereğidir.(Anayasa Mahkemesinin 21.01.2004 gün ve 2002/166 esas, 2004/3 sayılı kararı)

5237 sayılı TCK’nun 3’üncü maddesinde “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi”

Madde 3- (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.

5237 sayılı TCK’nun 5’inci maddesi “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Askeri Mahkememizde görülmekte olan dava konusu olayda olduğu gibi bir üst veya amir astına hakaret ettiğinde üst veya amirinin bu davranışına karşılık veren ast üste hakaret suçunu işlemiş olmaktadır. Hakarete uğrayan astın şikayet hakkı her zaman bulunmaktadır. Ancak kişilerin olaylar karşısındaki tepkisi, tavrı ve sabrı farklı farklıdır. Kendisine hakaret edilen bir astın sabırla ve sükunetle cevap vermeden beklemesini düşünmek hakkaniyete uygun değildir. TCK’nun 3’üncü maddesinde kişiler arasında toplumsal konum yönünde ayrım yapılamayacağı ve hiç bir kimseye ayrıcalık tanınamayacağı belirtilmiştir. Astına hakaret eden üst ve amirler “Disiplin suçu” işlemiş olmaktadırlar. Bu suçu işleyen üst ve amirlere üstleri ceza verebileceği gibi Disiplin Mahkemesinde yargılanabilmeleri mümkündür. Ancak üste ve amire hakaret suçunu işleyen ast ise tartışmasız Askeri Mahkemede yargılanmaktadır. Aynı sözleri söyleyerek aynı suçu işleyen kişiler farklı mahkemelerde yargılanmakta olup sonuçları da son derece farklı olmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olup kanunlar önünde herkes eşittir.

Tüm bu sebepler dikkate alınarak 1632 sayılı As.C.K.nun 85’inci maddesinin tamamının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğu değerlendirilmiş ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 85. maddesi şöyledir:

“Madde 85-1. (Değişik : 22/3/2000 - 4551/21 md.)

Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Hakaret bir maddei mahsusa tayini ile vukua gelmiş ise altı aydan beş seneye kadar hapsolunur.

3. Hakaret umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalariyle veya resmi makamlara verilipte üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış ise bir seneden beş seneye kadar hapsolunur.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa’nın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, ilgili kural ya da kuralların iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu hükümler uyarınca, bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, yöntemince açılmış, mahkemenin görevine giren bakmakta olduğu bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da bu davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise, bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kanun veya kanun hükmünde kararnamelerdir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun’un 85. maddesinin tamamının iptalini istemiştir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme’de görülmekte olan davada, sanığın kendisine edilen küfürlere karşılık olarak “sensin” demek suretiyle üste hakaret suçunu işlediği ileri sürülerek, eylemine uyan 1632 sayılı Kanun’un 85. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

1632 sayılı Kanun’un 85. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, üste hakaret suçunun temel şekli ve hakaretin hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulması; (2) numaralı fıkrasında hakaretin bir maddei mahsusa tayini ile vukua gelmiş olması; (3) numaralı fıkrasında ise hakaretin umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalariyle veya resmi makamlara verilipte üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış olması hali düzenlenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme’nin önündeki davada, cezalandırılması istenilen suçun maddei mahsusa tayini ile vukua gelmiş olması ve umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalariyle veya resmi makamlara verilipte üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış olması söz konusu olmadığından itiraz konusu kuralın (2) ve (3) numaralı fıkralarının uygulanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- Dosyada eksiklik bulunmadığından, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin (1) numaralı fıkrasının esasının incelenmesine, Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN ile Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

20.7.2011 gününde karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun’da düzenlenen üste hakaret suçu ile 477 sayılı Kanun’da düzenlenen asta hakaret suçu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan hakaret suçu için öngörülen ceza miktarları arasında orantısızlık bulunduğu, 5237 sayılı Kanun’da karşılıklı hakaret halinde verilecek cezada indirim veya ceza verilmesinden vazgeçilmesi imkanı bulunmasına rağmen 1632 sayılı Kanun’da üste hakaret suçu bakımından bu hallerin düzenlenmediği belirtilerek itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1632 sayılı Kanun’un 85. maddesinde sırf askeri suçlardan olan üste hakaret suçu düzenlenmiştir. Maddenin itiraz konusu (1) numaralı fıkrasında, bir amire veya üste hakaret eden sanığın üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaretin hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulması halinde ise sanığın altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı kurala bağlanmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralla ilgili aykırılık savında, benzer suçlar için öngörülen hükümleri karşılaştırarak ceza miktarları arasında orantısızlık bulunduğunu ve 5237 sayılı Kanun’da düzenlenen karşılıklı hakarete ilişkin hükümlerin 1632 sayılı Kanun’a göre sanık lehine olduğunu belirtmişse de sadece suçun konusunu esas alarak ve benzer suçlar için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekir. Yasa koyucu, benzer eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Bu yönüyle de yasa koyucu, üste hakaret eyleminin askeri itaat ve disiplin üzerindeki etkisini ve doğuracağı tehlikeyi dikkate alarak asta hakaret eylemine oranla daha ağır bir şekilde cezalandırılmasını benimsemiştir. Dolayısıyla yasa koyucunun, takdir yetkisine dayanarak ve eylemin meydana getireceği neticeleri de dikkate alarak düzenlediği itiraz konusu kuralda hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Diğer taraftan yasa koyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı kurallara tâbi tutabilir. Asker kişiler ile sivil kişiler aynı hukuksal konumda olmadıkları gibi 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nda “ast” ve “üst” olarak tanımları yapılmış asker kişiler de aynı hukuksal konumda değildirler. Hakaret suçunun, askeri düzen ve disiplinin gereği olarak askeri hiyerarşiye dayalı bir ilişki içinde bulunan asker kişiler ile hiyerarşik ilişkinin bulunmadığı toplum yaşamında ve kişiler üzerinde farklı etki ve sonuçlarının olduğu açıktır. Yasa koyucu da bu farklı sonuçları dikkate alarak hakaret suçu bakımından sivil asker ayrımı yanında asker kişiler açısından da ast ve üst ayrımı yaparak asta hakaret ve üste hakaret eylemlerini farklı kurallara bağlamış ve itiraz konusu kuralla üste hakaret eylemi için Askeri Ceza Kanunu’nda düzenleme yapmıştır. Bu anlamda farklı hukukî statü içinde bulunan ast ve üst olarak sınıflandırılan asker kişiler ile sivil kişilerin farklı kurallara tâbi tutulmasında eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilemez.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.5.2012 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY YAZISI

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, astına hakaret eden üst veya amirlerin eyleminin disiplin suçu olarak disiplin mahkemesinde, üst veya amirine hakaret eden astın eyleminin ise askeri suç olarak askeri mahkemede yargılanacağını, böylece aynı sözleri söyleyerek aynı suçu işleyen kişilerin farklı mahkemelerde yargılanıp, farklı sonuçların ortaya çıkacağını, bunun da Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Öncelikle disiplin mahkemesinin bildiğimiz anlamda bir mahkeme olmadığını belirtmek gerekir. Disiplin mahkemelerinin üyelerinin hâkim sınıfından olmaması, bu mahkemelerde görev yapan subay ve astsubayların aynı zamanda normal kıta görevlerini sürdürmeleri, bu üyelerin birlik komutanı tarafından seçilmeleri, birlik komutanın aynı zamanda bu mahkemede iddianame düzenleyerek dava açması gibi hususların varlığı bu mahkemelerin bağımsız ve tarafsızlığına gölge düşürmektedir. Nitekim İrfan Bayrak-Türkiye davasında (Başvuru No: 39429/98), AİHM, bağımsızlığı ve tarafsızlığı şüpheli disiplin mahkemelerinin mahkemeden çok bir kurul niteliği taşıdığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucunu varmıştı.

Kanunlarda yapılan sınıflandırmalar veya farklılaştırmalar, kişilerin ve durumların sahip oldukları özelliklerin tümü veya bazı yönleri bakımından taşıdıkları benzerlik ve farklılıklardan türemektedir. Herhangi bir ayrımcılığa imkân tanımamak için eşitlik ilkesi, yasayla yapılan ayrım, sınıflandırma veya farklılaştırmaların ilgili konunun içeriği bakımından meşrulaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu amaçla kullanılacak haklı neden veya nedenlerin anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması gerekir. Önümüzdeki konuda ayrımcılığı meşrulaştıran temel neden astın üste hakareti ile üstün asta hakaretinin askeri disiplin, itaat ve hiyerarşiyi korumada aynı değerde olmadıkları görüşüdür. Bu yaklaşım, askeri disiplin ve hiyerarşiyi mutlak bir değer olarak anayasamızın ve insan haklarının en temel ilkelerinden olan ayrımcılık yasağının üstüne çıkarmaktadır. Ast ve üst olarak sınıflandırılan asker kişilerin hukuksal konumlarının aynı olmaması, eşitlik ilkesinin en temel özelliği olan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını meşru göstermenin bir nedeni olmamalıdır.

Astın üste hakaret etmesi askeri disiplini bozan bir eylem olmakla birlikte üstün asta hakaret etmesinin de askeri disipline zarar verdiğini söyleyebiliriz. Hakarete uğrayan bir ast kendisini çaresizlik içinde hissedebilir ve motivasyonunu kaybedebilir. Sırf askeri hiyerarşi ve disiplin zarar görmesin diye aynı eylemi yapanlardan üstün daha çok, astın ise daha az korunması günümüzün insan hakları anlayışı ile bağdaşmamaktadır. Ast konumunda bulunanların insan haklarından daha az yararlanmaları demek olan bu durum kabul edilemeyeceği gibi askeri hiyerarşi ile askeri disiplin ve itaati sağlamaya yönelik düzenlemeler de Anayasa’ya ve insan haklarına aykırılık teşkil edemez.

Sonuç olarak, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesi ile beraber düşünüldüğünde, 10. maddesine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne muhalefet edilmiştir.

Başkan

Haşim KILIÇ

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

KARŞI OY GEREKÇESİ

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin iptali için başvuruda bulunurken, ast ve üstün birbirlerine karşı hakaret suçlarını kıyaslamakta ve astın üste hakaretinin bir askeri cürüm olarak düzenlenmesine karşın, astın üste karşı hakaretinin 477 sayılı Kanun’da bir disiplin suçu şeklinde düzenlendiğini, dolayısiyle ast yönünden vahim sonuçlara yol açan bir durumun söz konusu olduğunu ileri sürmektedir. Diğer bir deyişle, itiraz başvurusu ast yönünden bir değerlendirmeye dayalı bulunmaktadır. Oysa, astın bu kabil fiilleri, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç Ve Cezaları Hakkında Kanun’un “Astına söven, hakaret eden ve kötü davrananlar” başlıklı 55. maddesinde bir disiplin suçu olarak özel şekilde düzenlenmiştir. İtiraz Mahkemesinin gerekçesinde belirtilen mahzurlar, ancak bu hükmün Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesi halinde inceleme konusu yapılabilecektir. Bu maddeyi getirme yetkisi ise kuşkusuz bu konuda yargılama yapmayı yetkili Disiplin Mahkemesine ait bulunmaktadır. İtiraz yoluyla getirilen Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesi ise astın üste karşı hakaret fiillerini, bir askeri cürüm biçiminde düzenleyen bir hüküm mesabesindedir ve bu kuralın iptali halinde, sadece astın üste karşı hakaret fiilleri suç olmaktan çıkabilir ve bu halde dahi, bir başka özel Yasa’da düzenlenen bir fiil (üstün asta hakareti) bu kararla Askeri Ceza Kanunu kapsamına alınamaz.

Açıklanan nedenlerle, itiraz yoluna başvuran mahkemenin, gerekçelendirdiği başvuruyu yapmaya yetkili olmadığı, dolayısiyle işin esasına geçilmeden başvurunun yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiği kanısına vardığımızdan; çoğunluğun işin esasına geçilmesine dair kararına katılmıyoruz.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin itiraz konusu ilk fıkrasında “Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur” denilmektedir. Disiplin suçu niteliğindeki asta hakaret suçu ise 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlenerek astına sövenlerin, hakaret edenlerin veya askeri usul ve kurallar ve nizamlar dışında kötü davrananların iki aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Böylece üste hakaret suçu askeri suç olarak düzenlendiği halde asta hakaret suçu disiplin suçu kapsamına alınmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yar alan hukuk devletinin, her alanda olduğu gibi ceza hukuku alanında da eşitlik ve adaleti sağlamakla yükümlü olduğu kuşkusuzdur. Bu doğrultuda, Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararında belirtildiği gibi, yasa koyucunun cezalandırma yetkisini kullanırken, Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, oranını, artırım ve indirim nedenlerini belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması insan haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususların dikkate alınması zorunludur. Suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi bozan ya da kişinin Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleye tâbi tutulması sonucunu doğuran veya 38. maddesindeki ilkeleri gözetmeyen düzenlemeler yasa koyucunun takdir yetkisi içinde kabul edilemeyeceğinden yalnız söz konusu Anayasal ilkelere değil, hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturur.

Askerlik hizmetinin, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki yeri ve önemi, sivil yaşamda suç sayılmayan eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ya da hafif sayılabilecek cezaları gerektiren eylemlerin daha ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilir. Ancak, bu durumun, insan onurunu zedelemeyen adil ve hakkaniyete uygun bir ceza sisteminin uygulanması gereğini ortadan kaldıramayacağı açıktır.

Astın üste hakareti halinde, itiraz konusu kural uyarınca uygulanacak ceza, aynı suçu üstün asta karşı işlemesi durumunda verilecek ceza ile karşılaştırıldığında arada çok büyük bir fark bulunduğu, ayrıca bu cezaların uygulandığı suçların birinin askeri suç, diğerinin disiplin suçu kapsamında olması nedeniyle değişik hukuki sonuçlara yol açtığı görülmektedir. Ölçüsüzlüğü ve adaletsizliği gözardı edilemeyecek kadar belirgin olan, bu nedenle insan onuruyla da bağdaşmayan bir kuralı, askeri hizmetlerin gereğine ve özelliğine dayanarak meşrulaştırmak, kaçınılmaz olarak yasa koyucunun askeri suçlar konusundaki takdir yetkisinin denetimsizliğe varacak derecede genişletilmesine yol açar. Oysa, hukuk devletinde suç ile ceza arasındaki adil dengenin her koşulda aranması ve yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisinin denetlenmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine aykırı olan itiraz konusu kuralın, iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

KARŞIOY YAZISI

Askeri Ceza Kanunu’nun 85. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında, bir amire veya üste hakaret eden asker kişinin üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir.

İtiraz eden mahkeme, bu suçun, cezası ve yargı yeri yönünden asta hakaret suçuyla karşılaştırıldığında orantısız ve gayrı adil olduğunu belirterek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğunu öne sürmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesi düzenlenmiş, 17. maddesinde kişinin maddi ve manevi varlığı güvence altına alınmıştır.

Hakaret, kime yapılırsa yapılsın kişi haysiyetine yönelik haksız bir eylem olduğundan, bütün çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi, ceza kanunları ile yaptırıma bağlanmıştır. Askeri Ceza Kanunu’nda üste hakaretin ayrı bir suç olarak ihdas edilmesinin, askeri disiplini korumaya yönelik olduğu, buna karşılık asta hakaretin aynı derecede önemli görülmediği anlaşılmaktadır.

Asta ve üste karşı hakaret eylemlerine verilen cezalar ve bunlara bağlı kanuni sonuçlar bakımından itiraz eden mahkemenin başvurusunda açıklandığı üzere her iki durumda aşırı derecede farklar bulunduğu, asta hakaretin askeri disiplinin sağlanmasında elverişli ve zorunlu bir yöntem olmadığı, kişi haysiyetinin rütbe ile ölçülemeyeceği, cezada farklılığın ancak askeri disiplin gerekleriyle açıklanabilecek ölçülerde kalması gerektiği, kaldı ki asta hakaretin yeterli yaptırımla karşılaşmamasının silahlı kuvvetler kurumundaki disiplin bozucu etkisinin bazı hallerde üste hakaretin etkisinden bile daha fazla olabileceği gözetildiğinde, itiraz konusu kuralın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır. Kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık nedeniyle iptali gerekir.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT