— Anayasa Mahkemesinin E: 2012/19, K: 2013/17 Sayılı Kararı

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

12 Mayıs 2013 PAZAR

Resmî Gazete

Sayı : 28645

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2012/19

Karar Sayısı : 2013/17

Karar Günü : 17.1.2013

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Emine Ülker TARHAN ve M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte 120 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan;

1- “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresinin,

2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” ibaresinin,

Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“…

GEREKÇELER

İptali istenen düzenlemenin gerekçelerini belirtmeden önce, Anayasaya aykırı yasal düzenleme yapılma noktasına neden ve nasıl gelindiğini, sürecin ardındaki dinamikleri ve yasal düzenleme yapılması ihtiyacının gerçek mahiyetini ortaya koymak gerekir.

Bazı Mit görevlileri ile ilgili olarak yürütülmekte olan bir soruşturmaya ilişkin yapılan değerlendirmede; Anayasanın Başlangıcı ile 5 inci maddesi kapsamında Anayasa suçu oluşturması ve 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri (a)’dan (g)’ye yedi bent halinde tek tek sayıldıktan sonra ikinci fıkrasında, “Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez.” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, MİT’e, 2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında sıralanan görevlerden başka Başbakan veya bir başkası tarafından hiçbir görev verilemeyeceğinin ortaya çıkmasından sonra, iktidar partisi tarafından iptali istenen yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. Yapılan yasal düzenleme ile başbakanca görevlendirilenler hakkında soruşturma ve kovuşturma yürütülmesinin engellenmesi, kovuşturmaların görevlendirenlere uzanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca yasa, başbakana MİT yasasında sayılan görevler dışında suç teşkil edebilecek görevlendirme yapma yetkisi de tanınması bakımından tehlike yaratmaktadır.

Anayasaya Aykırılık Sorunu

17.02.2012 gün ve 6278 sayılı “Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1 inci maddesi ile 01.11.1983 gün ve 2937 “Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26 ncı maddesi “başlığı” ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“Soruşturma izni

MADDE 26- MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

Diğer taraftan, iptali istenen 17.02.2012 gün ve 6278 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile de 2937 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:

“

GEÇİCİ MADDE 4- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında da 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Görüldüğü üzere, 6278 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 2937 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi, başlığı da dahil olmak üzere “tümüyle” değiştirilmiş bulunmaktadır.

Buna göre,

- Önceki maddenin başlığı “Ceza takibat izni” iken, “Soruşturma izni” olarak değiştirilmekte ve önceki madde metninde olmayan:

1) “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin;”

2) “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” ve

3) “… soruşturma” tümce ve sözcükleri eklenmekte ve böylece yeni madde metninde;

“MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

denilmektedir.

Buna göre,

Önceki yasal düzenlemede, haklarınca cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olanlar yalnızca “MİT mensupları” iken,

Bu kez,

“Belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenler” de Başbakanın iznine bağlı olarak haklarında soruşturma yapılabilecek olanlar arasına alınmaktadır.

Diğer yandan,

Önceki yasa maddesinde, hükmün konusu olan “MİT mensupları” görevlerini yerine getirirken, yalnızca “görevlerini yerine getirirken, görevlerinin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü” haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı iken, bu kez, “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlı kılınmak suretiyle,

1) Hem maddenin “öznesi” yönünden,

2) Hem de o özne hakkında “olası bir soruşturmanın kapsamı ve sınırları” yönünden,

Önceki yasal düzenlemenin özü, kapsamı ve sınırları genişletilmiş; önceki yasal düzenlemede yalnızca “MİT mensupları” madde hükmü kapsamı içerisinde iken,

Bu defa,

“Belirli bir görevi ifa etmek üzere Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlileri” de maddenin -deyim yerinde ise- koruyucu zırhı içerisine alınmış bulunmaktadır.

Ayrıca,

Anayasanın Başlangıç Bölümünün birinci fıkrasında, Anayasanın Türk Vatanı ve Milletinin ebedi varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirlediği; 5 inci maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak olduğu hükümlerine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde de, egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu belirtildikten sonra, Türk Milletinin, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanabileceği; egemenliğin kullanılmasının, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamayacağı; hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı açıklanmış; 7 nci maddesinde ise, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük millet Meclisi’ne ait olduğu olgusuna vurgu yapılmıştır.

Bütün bu Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye Devleti’nin siyasi sorunlarının tartışılıp, çözüm üretileceği yegâne yetkili organın da Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğu sonucuna varılmaktadır.

İdarî tasarruflarla kimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle görevlendirmesi Anayasanın yukarıda değinilen Başlangıcı ile 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 112 nci maddelerine aykırıdır.

Diğer yandan,

Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken,

- Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu,

Vurgulanmıştır.

Anayasanın 8 inci maddesi,

“Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”

Hükmünü âmirdir.

Anayasanın 10 uncu maddesinde ise,

- Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu,

- Kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu; Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olup, bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı,

- Çocukların, yaşlıların, özürlülerin, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı,

- Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı,

- Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları,

Hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 112 nci maddesinde ise Başbakanın görev ve siyasi sorumluluğunun sınırları çizilmiştir. Anılan madde hükmüne göre;

“Başbakan, Bakanlar kurulunun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur.”

Anayasanın “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” başlığını taşıyan 123 üncü maddesinde ise,

- İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

- İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.

- Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.

denilmektedir.

Keza,

Anayasanın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinde de,

- Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği,

- Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği,

Kurala bağlanmıştır.

Diğer yandan, Anayasanın “Kanunsuz emir” başlıklı 137 nci maddesinde,

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.”

Anayasanın 138. maddesinin 3. fıkrasında …”görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz, 4. Fıkrasında ise “…yasama organı ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”

Hükmü yer almaktadır.

01.11.1983 gün ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri belirtilmiş olup, bu görevlerle ilgili konularda Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.

Oysa, Anayasanın 128 inci maddesinin yukarıda açıklanan ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin yasayla düzenleneceği belirtilirken, bir görev için yetkilendirilecek kişinin yapılacak göreve uygun niteliklere sahip bulunması ve bunun, tersi uygulamaya neden olmaması için yasada gösterilmesinin amaçlandığı açıktır.

Kaldı ki, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri “sınırlı” olarak belirtilmiş ve anılan maddede;

“Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;

a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak.

c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak.

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.

e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak.

f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak.

g) İstihbarata karşı koymak.

Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir.”

denilmiştir.

Görüldüğü üzere, 2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatı’nın görevleri “tadâdî” biçimde sayılmış ve özellikle anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde “Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez.”

Hükmü getirilmek suretiyle, Milli İstihbarat Teşkilatının görev sınırları yasal olarak belirlenmiş bulunmaktadır.

İşte, bu görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasanın 137 nci maddesinde ifadesini bulan “Kanunsuz emir” prensibi ile karşılaşılacak ve Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltildiğinde, yine, aynı Anayasal ilkenin ihlâli söz konusu olacaktır.

Nitekim, Başsavcıvekili Fikret Seçen altı maddelik açıklamasında; “Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğimizce KCK terör örgütüne yönelik olarak yapılan bir soruşturma sırasında, bazı devlet görevlilerinin kendilerine yürütme organı tarafından verilen görevin dışına çıkarak hareket ettikleri, bu suretle örgütün eylemlerinin (bazı bombalama ve ölüme sebebiyet veren eylemler dahil) gerçekleşmesine yardım ettikleri şüphesini doğuracak deliller elde edilmesi nedeni ile soruşturma başlatılmıştır.” Demektedir.

Diğer yandan, Başbakan tarafından kanunda öngörülen etkinlikleri yerine getirmekle görevlendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerine, yine kanunda yer verilmesi zorunludur.

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2009 gün ve 2005/85 Esas-2009/15 Karar sayılı Kararı’nda da vurgulandığı üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten bütün personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.

İptali istenen yasal düzenlemede Devlet istihbarat hizmetleri kapsamındaki görev ve faaliyetlerin ifası ile görevli kılınan Başbakan tarafından görevlendirilecek kamu görevlilerinin belirli bir görevi ifa etmek yetkisinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişiler arasından belirlenmesi gerekir.

6278 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde yer alan “… belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” biçimindeki ibare, Başbakan tarafından yetkilendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerini açık bir şekilde belirlemediğinden, bu yönü itibariyle de Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır.

Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuksal güvenliğin, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirdiği, yargının yüce doruklarında defalarca tartışılmış ve kabul görmüş bulunan bir düşüncedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da kabul edildiği gibi, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasanın Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural takdire bağlı ve belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.

Açıklanmaya çalışılan nedenlerle, “… belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin” ibareleri Anayasanın 2 nci ve 128 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Diğer yandan, iptali istenilen “…belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin” tümcesinde geçen “belirli” ibaresi oldukça “mânidar”dır. Madde metninde yapılan, esasen, bir “sözcük oyunu” olup, “belirli bir görev” sözcüğü ile “özel bir görev” amaçlanmaktadır.

Kanaatimizce, bu sözcük oyununa gidilmesinde asıl etken, daha önce benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin 29.1.2009 gün ve 2005/85 Esas-2009/15 Karar sayılı Kararının 23 ncü sahifesinin 6 ncı paragrafında geçen iptal gerekçeleridir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin anılan Karardaki iptal gerekçesinde, hukuk güvenliğinin, kurallarda “belirlilik ve öngörülebilirlik” gerektirdiği vurgulanmıştır. İşte, iptali istenen Kanun maddesinde “özel” sözcüğü yerine “belirli” ibaresinin kullanılmış olması, tamamen, herhangi bir iptal başvurusunda Anayasa Mahkemesi’nin olası bir iptal kararının önüne geçebilme çabasıdır.

Dolayısı ile, iptali istenen madde metninde geçen “belirli” sözcüğü, yine “takdire bağlı ve belirsiz bir yetki” içermekte olup, bu da, şüphesiz, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden Anayasa’nın 2 nci maddesi ile bağdaşmamaktadır.

Nitekim, AİHM Sunday Times/İngiltere 1979 Kararında bir yasadan sözedilebilmesi için gereken unsurları erişilebilirlik, açıklık, öngörülebilirlik olarak saymıştır. Muller / İsviçre 1988 Kararında ise AİHM şu ifadeyi kullanmaktadır: “Belirli bir eylemin ne sonuçlar doğrucağını yurttaşlar tarafından önceden görülmesine olanak verecek şekilde, yeterli açıklıkla formüle edilmeyen bir norm yasa sayılmaz.” Denilmekle görüşlerimizi doğrulamaktadır.

Kaldı ki, Başbakan’a yetki verilmesi yasa-dışı oluşumları özendirecek, ve geçmişte ulus olarak yaşadığımız acı tecrübelerin tekrarına yol açabilecektir. Bu olgunun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı ortadadır. Geçmişte suça bulaşmış ve hakkında yakalama kararı çıkartılmış olan MİT mensupları hakkında da başlatılan soruşturmalar düşebilecektir.

Diğer yandan, Anayasanın “İdarenin esaslarını” düzenleyen 123 üncü maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Denilmektedir. Hal böyle olunca, idarenin görevlerinin kanunlarda hiçbir tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Az yukarıda değinildiği üzere Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri 2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bu görevler içinde Başbakanın anılan teşkilat mensuplarına veya diğer kamu görevlilerine özel görev vereceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Kaldı ki, anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde ifadesini bulan “Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez.” hükmü karşısında, 6278 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile getirilen “… veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresinin yasal hiçbir dayanağı kalmamaktadır. Nitekim, Başbakanın kanunlarla MİT’e veya herhangi bir kamu kurumuna görev olarak tevdi edilmemiş herhangi bir konuda Başbakanın idari bir konuda görevlendirme yapabilecek olması, Anayasanın başta 123 üncü maddesi hükmü olmak üzere, 8 inci ve 112 nci maddelerine de aykırılık teşkil edecek ve anılan Anayasa hükümlerinde değinilen ilkelerle bağdaşmayacaktır.

Ayrıca, Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin “sosyal hukuk devleti” olduğu belirtilmiş; 10 uncu maddesinde ise, kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilerek hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bilindiği üzere, sosyal hukuk devleti, fırsat eşitliğine dayanır. Çağdaş demokratik değerlere ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, hukuk devletinin amaç edindiği herkesin kanun önünde eşitliği prensibi, başbakan tarafından görevlendirilen kamu personelinin görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakanın iznine bağlı kılınması, Anayasanın 2 nci maddesindeki “sosyal devlet” ve 10 uncu maddesindeki “yasa önünde eşitlik” ilkeleriyle bağdaşmaz.

Zira, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 250 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan ve anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen suçları işleyenlerin “sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun” bu Kanunda görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanmasına cevaz veren hükmünün Anayasal dayanağı, şüphesiz, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddeleridir.

Anayasanın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de görüşülme usul ve esaslarının içtüzük ile düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrasında, kanun tekliflerinin gerekçesi ile birlikte Başkanlığa verileceği kuralına yer verilmiştir. Oysa Devlet İstihbarat Hizmetleri ve MİT Kanununda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifinin genel gerekçesi bulunmamaktadır. Halbuki, yasal düzenlemenin amacı, konusu, sebep ve maksadının genel gerekçede, ortaya konarak, düzenlemeye neden ihtiyaç duyulduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Teklifin genel gerekçesinin olmaması içtüzük ihlali yoluyla Anayasanın 88. maddesine aykırıdır.

İptali istenen yasal düzenleme esasen Anayasa’nın 138 nci maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Nitekim, Anayasa’nın 138 nci maddesi,

“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Hükmünü âmirdir.

Hiç kuşku yok ki, iptali istenen 6278 sayılı Kanunun 1 nci maddesinde yer alan ve 2937 sayılı Kanunun 26 ncı maddesini değiştiren “… ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” ibaresi, soruşturma yapılması engeli yanında, maddenin “öznesi” olan kamu görevlileri hakkında ileride yürütülebilecek olası kovuşturmaların da önüne geçilmesine yol açar mahiyettedir. Bu olgu dahi, anılan ibarenin, Anayasa’nın 138 nci maddesine açıkça aykırılığı anlamına gelmekte ve iptalini gerektirmektedir.

Bu itibarla, yukarıda açıklanmaya çalışılan nedenlerle, 17.02.2012 gün ve 6278 sayılı Kanunun birinci maddesinde yer alan “… veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “… ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla …” ibaresinin, Anayasanın Başlangıç Bölümüne, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 88 nci, 112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Yukarıda da açıklandığı üzere,

2937 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatı’nın görevleri “tadâdî” biçimde sayılmış ve özellikle anılan maddenin son fıkrasının ilk cümlesinde “Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez.” hükmü getirilmek suretiyle, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın görev sınırları yasal olarak belirlenmiş bulunmaktadır.

İşte, bu görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasanın 137 nci maddesinde ifadesini bulan “Kanunsuz emir” prensibi ile karşılaşılacak ve Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltildiğinde, yine, aynı Anayasal ilkenin ihlâli söz konusu olacaktır.

Diğer yandan, Başbakan tarafından kanunda öngörülen etkinlikleri yerine getirmekle görevlendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerine, yine kanunda yer verilmesi zorunludur.

Açıklanmaya çalışılan nedenlerle, “… belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “... ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla …” ibaresi Anayasanın Başlangıç Bölümü ile 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 88 inci, 112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 inci maddelerine aykırıdır.

Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ VE İSTEM

18.02.2012 tarihli ve 28208 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 17.02.2012 tarihli ve 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

1 inci maddesiyle 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26 ncı maddesini başlığıyla birlikte değiştiren 1 inci maddesindeki “… veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin …” ibaresi ile “… ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla …” ibaresi, Anayasanın Başlangıç Bölümü ile 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 88 inci, 112 nci, 123 üncü, 128 inci, 137 nci ve 138 inci maddelerine,

Aykırı olduklarından İPTALLERİNE;

İptali istenen yasal düzenlemelerin uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen ve dava konusu kuralları da içeren 26. maddesi şöyledir:

“Soruşturma izni

Madde 26- MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.3.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Metin EFE tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Maddede Yer Alan “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, önceki yasal düzenlemede, haklarında cezai takibat yapılması Başbakan’ın iznine bağlı olanların yalnızca “MİT mensupları” iken “belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenler”in de bu kapsama dâhil edilerek koruma zırhı içerisine alındığı, idari tasarruflarla kimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle görevlendirilebileceği, görevlendirilecek kamu görevlilerinin bu iş için uygun niteliklere sahip bulunması ve bu durumun tersi uygulamalara neden olunmaması için anılan görevlilerin hangi niteliklere sahip olmaları gerektiğinin Kanun’da açıkça gösterilmesinin gerektiği, Kanun’da MİT’in görevlerinin tadadi biçimde sayılarak MİT’e sayılan görevler dışında başka bir görev verilemeyeceğinin belirtildiği, dolayısıyla görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda Anayasa’nın 137. maddesinde yer alan “kanunsuz emir” prensibi ile karşılaşılacağı, dava konusu kuralda yer alan “belirli” sözcüğünün takdire bağlı ve belirsiz bir yetkiyi içerdiği, bunun da hukuk devleti ilkesi ile çeliştiği, MİT’e Kanunla görev ve yetki olarak verilmemiş bir konuda Başbakan’ın bir kamu görevlisini görevlendirebilecek olmasının “idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği” esasını ihlal ettiği, Kanun teklifinin genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali yoluyla Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde MİT mensubunun, Kanun’un veya Kanun’a göre çıkarılmış yönetmeliklerde yazılı görevleri yerine getirmekle görevlendirilmiş MİT personeli ile diğer görevlileri; MİT personelinin ise MİT’in kadrosuna dâhil memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında olup MİT’de görevlendirilenleri ve MİT’de çalıştırılan sözleşmeli personeli ifade ettiği belirtilmiştir.

Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı “Soruşturma İzni” başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Kanun’un “Milli İstihbarat Teşkilatının Görevleri” başlıklı 4. maddesinde MİT’in görevleri sayılmıştır. Buna göre;

- Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak,

- Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak,

- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakan’a tekliflerde bulunmak,

- Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak,

- Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak,

- Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak,

- İstihbarata karşı koymak,

MİT’in görevleri arasında yer almaktadır. Ayrıca, aynı maddede MİT’e yukarıda belirtilen görevler dışında görev verilemeyeceği ve MİT’in Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine de yöneltilemeyeceği belirtilmiştir.

Kanun’un “Yetkiler” başlıklı 6. maddesinde ise MİT’in yetkileri sayılmıştır. Buna göre MİT;

- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir,

- Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir,

- Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı hâlinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir ve kayda alabilir.

Anlaşılacağı üzere, Kanun’da, MİT’in görev ve yetkileri açık olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın 2937 sayılı Kanun’da düzenlenmesi karşısında kuralda yer alan “belirli bir görev” ibaresinden MİT’in kanunla belirlenen görevlerinin anlaşılması gerektiği ve görevlendirilecek olan kamu görevlisinin de kanunla belirlenmiş olan yetkileri kullanacağı açıktır. Bu nedenle kuralda, belirsizlik bulunduğundan söz edilemez.

Ayrıca, Anayasa’nın “Kanunsuz Emir” başlıklı 137. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun Hükmü ve Amirin Emri” başlıklı 24. maddesinde ise “(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.” denilmiştir.

Söz konusu kurallar ile dava konusu kuralda yer alan “belirli bir görev” ibaresinin birlikte değerlendirilmesinden; MİT mensuplarının ya da belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin kanunla belirlenmiş olan yetkileri kullanacak olması karşısında bu görevlilere konusu suç teşkil eden bir emrin de verilemeyeceği, böyle bir emrin verilmesi durumunda ise bu emri veren ile emri yerine getirenin yukarıda belirtilen kurallar gözetildiğinde sorumlu olacağı ve emrin dava konusu kural kapsamında olmayacağı açıktır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." denilmiştir.

Dava konusu kurala göre, Başbakan tarafından belirli bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilecek kişilerin kamu görevlisi olmaları zorunludur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda ise kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olabilmeleri için taşımaları gerekli olan asgari şartlar belirlenmiştir. Bu durumda, görevlendirilecek olan kişilerin niteliklerinin kanunla düzenlenmediği ve niteliklerinin belirli olmadığı da söylenemez. Ayrıca, görevlendirilecek olan kamu görevlisinin, göreve uygun olup olmadığını ve niteliklerini takdir etme yetkisi ise Başbakan’a aittir.

Öte yandan, dava dilekçesinde, Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü’nün eylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptali istenilmektedir.

İçtüzük hükümleri genellikle şekle ait kurallardır. Dolayısıyla bir kanun tasarısının veya teklifinin TBMM’de yasalaşma usulü ve sürecine ilişkin İçtüzük kuralları gereğince yapılan işlemler kanunun şekil unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle, dava dilekçesindeki iptal istemi, kuralın yapılış şekline yönelik olup "şekil" yönünden denetimini gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi şekil bakımından denetim, mevzuatın Anayasa ve İçtüzük’te öngörülmüş bulunan usul ve şekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir. Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasa’nın öngördüğü ya da Anayasa’ya uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere göre konulabilir. Biçim kuralları, bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadar geçirdiği tüm evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününü ifade eder.

Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrası, "Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; ... hususları ile sınırlıdır." hükmünü içermektedir. Buna göre, Anayasa’nın 148. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin kanunları şekil bakımından denetlemesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasa’nın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen bir kanunun, teklif gerekçesinin olup olmadığının denetlenmesi hususu Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 88., 128. ve 137. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112., 123. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır.

B- Maddede Yer Alan “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, dolayısıyla Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlisinin görevini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ya da 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiası ile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı kılınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, Kanun teklifinin genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali yoluyla Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği, dava konusu kural ile öznesi belli olan kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılmasının engellenerek olası kovuşturmaların önüne geçildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı “Soruşturma İzni” başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İptal davasının açılmasından sonra, 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiş ve 105. maddesinin (6) numaralı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, anılan Kanun’un geçici 2. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, “Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.” denilmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuraldaki 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına yapılan atıf, 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinde belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılacaktır.

3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davaların, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görüleceği belirtilmiştir.

Ayrıca, 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 5237 sayılı Kanun’un 302., 309., 311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı; ancak, 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Böylece, bu kural ile dava konusu kural arasında bir paralellik oluşturulmuştur.

5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak, kanun koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir.

Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır.

Buna göre, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin, 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işleseler bile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı tutulması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kaldığı açıktır.

Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut ve objektif niteliği haiz dava konusu kuralın, durumlarına uyan herkese ve her olaya uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı ya da kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıyla kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü’nün eylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptali istenilmişse de, “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler bu kural yönünden de geçerlidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 88. maddelerine aykırı değildir.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan;

1- “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresine,

2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” ibaresine,

yönelik iptal istemleri, 17.1.2013 günlü, E.2012/19, K.2013/17 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 17.1.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan;

1- “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresinin,

2- “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” ibaresinin,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun “Soruşturma izni” kenar başlıklı koyu renkle gösterilen dava konusu kuralların da yer aldığı 26. maddesinde;

“MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.” denilmektedir.

Dava konusu edilen ve “veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin”, “ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla” cümlelerinden oluşan kurallar, 2937 sayılı Yasa’nın 26. maddesinde 6278 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile getirilmiştir. Bu değişiklikler önceki düzenlemeye göre, soruşturulması Başbakanın iznine bağlı olan suç türlerini ve bu suçları işleyecek kişileri kapsam olarak genişletmiştir.

2937 sayılı Yasa’nın 26. maddesinde değişiklik yapma ihtiyacı duyulmasının temel nedenin, İstanbul Özel Yetkili C.Savcılığınca daha önce kamu görevlisi iken Milli İstihbarat Teşkilatı’na intisap eden müsteşarın her iki görev yerindeki eylemleri nedeniyle ve çalışma arkadaşları da dâhil olmak üzere haklarında başlatılan soruşturmanın yapılabilmesini Başbakanın iznine tabi kılarak bu kişilerin yargı önüne çıkmalarını engellemek suretiyle korunmalarını sağlanmak olduğu, Kanun TBMM görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu raporlarına konan muhalefet şerhlerinden ve tutanaklara yansıyan konuşmalardan anlaşılmaktadır. Bu belirleme, 2937 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesindeki “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında da 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme ve teklifin süratle Kanun haline getirilmesi ile de doğruluk kazanmaktadır.

Söz konusu 26. maddede yapılan değişiklik kanunların genelliği ilkesine uygun ve kamu yararı gözetilerek yasalaştırıldığı aynı konumda bulunan kişilere uygulanacak nitelikte olduğu görülse de bu değişiklik dikkatle incelendiğinde, MİT müsteşarı ve çalışma arkadaşlarının soruşturulma konusu olan CMK 250. maddesinin değişiklik kapsamına alınarak bu maddede belirtilen eylemlerinden dolayı, yine hakkında soruşturma başlatılan MİT müsteşarının, müsteşar olmadan önce ifa ettiği kamu görevi de bu değişiklik kapsamına alınarak, kamu görevlisi iken CMK. 250 maddesi kapsamında nitelenen eylemlerinden dolayı soruşturma yapılmasını Başbakan’ın iznine tabi tutulması, bu olguların tümünü karşılayacak şekilde yapılan Kanun değişikliğinin asıl amacının, kanunların genelliği ilkesinden yararlanılmak suretiyle onun gölgesinde belli kişiler yararına kanun değişikliği yapmak olduğu ortaya çıkmaktadır. Geçici Madde 4’de yer alan düzenlemede, söz konusu değişikliğin anılan kişilerin değişiklik öncesi soruşturması başlatılıp devam eden eylemleri için de uygulanacağının öngörülmesi bu hususu teyit etmektedir.

Başka bir anlatımla değişiklikle elde edilmek istenen gayenin kamu yararından çok haklarında soruşturma başlatılan kişilerin izin korumasına alınmak olduğu ve bu haliyle de yalnızca belli kişilere yarar sağlamak amacıyla bu değişikliğin yapıldığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, kanunlarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olmasını ve adaletli kurallar içermesini gerekli kılar. Hukuk devletinin unsurları arasında, kanunların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bunun anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına herhangi bir kanun kuralının konulamayacağıdır.

İptali istenilen kuralların yasalaşma sürecinden ve yukarıda belirtilen olgulardan yapılan değişiklikle güdülen asıl amacın yalnızca belli kişilerin özel çıkarlarının korunmasını sağlamak olduğu ve bu nedenle de kamu yararına dayanmadığı sonucuna varılmaktadır. Yalnızca kişi yararına yapılan kanunlar, kamu yararı kavramı ile bağdaşmadığı gibi hukuk devleti anlayışı ile de ters düşer.

İptali istenilen kurallar bu yönden Anayasa’da öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Öte yandan, iptali istenilen “veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin” biçimindeki kural ile Başbakanın belli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından görevlendirdiği kişilerin CMK 250. maddesi kapsamındaki eylemlerinden dolayı soruşturma yapılması Başbakanın iznine tabi kılınmıştır.

Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

2937 sayılı Kanun’un 26. maddesinde haklarında cezai takibat yapılması Başbakan’ın iznine bağlı olanların MİT mensupları ile belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlileri olduğu, görevlerini yerine getirirken yalnızca görevlerinin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunun suçlar ile 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı kılındığı anlaşılmaktadır.

Anayasa’da yer alan, suç ve suçlularla mücadele kapsamındaki faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğini sağlamaya yönelik kamu hizmetleri olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetlerinin asli ve sürekli görevlerden olması nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır.

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri yürüten personelin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir.

İptali istenilen “veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin” şeklindeki kuralda, ne tür görevleri yerine getirmek üzere ve hangi niteliklere sahip kamu görevlilerinin Başbakan tarafından görevlendirileceği konusunda açıklık bulunmamaktadır.

Devlet İstihbarat Hizmetlerinde, Başbakan tarafından görevlendirilecek kişilerin

İstihbaratla ilgili olarak görevlendirilecekleri alanın belirlenmesi ve bu kişilerin istihbaratın gerektirdiği nitelikleri taşıyan kamu görevlileri olmaları gerekir.

Kural, Başbakan tarafından görevlendirilecek kamu görevlilerinin niteliklerini ve görevlendirileceği alanı açık bir şekilde belirlemediği için Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

İptali istenilen kural takdire bağlı ve belirsiz bir yetki içerdiğinden Anayasa’ya bu yönüyle de aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı olan kuralların iptalleri gerekir.

Üye

Mehmet ERTEN

KARŞIOY GEREKÇESİ

17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun değiştirilen 26. maddesinde yer alan; “…veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin…” ibaresi ile “…ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla…” ibaresinin iptali istenilmektedir.

İptali istenilen ibarelerin yer aldığı “soruşturma izni” başlıklı 26. maddede; “MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır”. denilmektedir.

Hukukumuzda kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından özel muhakeme kuralları kabul edilmiş olup, bazı kamu görevlilerinin soruşturulmasında izin sistemi esası getirilmiştir. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinin değişmeden önceki şeklinde, haklarında cezai takibat yapılması Başbakan’ın iznine bağlı olanlar yalnızca (Milli İstihbarat Teşkilatı) MİT mensupları olarak belirtilmek suretiyle kamu görevlilerinin soruşturma izni bakımından yasanın kapsamı açıkça gösterilmiş idi. Dava konusu ibarelerin yer aldığı yeni düzenlemede ise (MİT) mensupları yanında belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin de Başbakanın iznine bağlı olarak soruşturma yapılabilecek olanlardan sayıldığı, diğer taraftan bu görevlilerin 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre, kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının da Başbakan’ın iznine tabi tutulduğu, böylece “soruşturma izninin” hem kişiler hem de olası suç unsuru yönünden kapsamının belirsiz hale geldiği anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti demokratik bir hukuk devleti olup, buna göre Devletin tüm organlarının Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı olması görev ve yetkilerinin bu çerçevede konulan yasalarla belirlenmesi, yürütme organına bırakılan yetkilerin açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan “hukuk devleti” ilkesi gereği yürütme organının faaliyetlerinin “belirlilik” dolayısıyla “hukuki güvenlik ilkesi” sonucunda “öngörülebilir olmasını” gerektirmektedir. Bu ilkeye göre yasanın uygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. “Belirlilik” kişilerin hukuki güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.

Belirlilik ve öngörülebilirlilik özellikleri taşımayan ve dolayısıyla hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa’nın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2. maddesi ile bağdaşmaz. Bu durumda kuralda yer alan iptali istenilen ibareler, haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olan kamu görevlileri konusunda takdire bağlı belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine ve Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenle 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun değiştirilen 26. maddesinde yer alan dava konusu ibarelerin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ