— Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı (E: 2013/1, K: 5354/1)

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

14 Mayıs 2013 SALI Resmî Gazete Sayı : 28647 SAYIŞTAY KARARI Sayıştay Başkanlığından: SAYIŞTAY GENEL KURULU İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI Esas No. : 2013/1 Karar No.: 5354/1 KONU Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile 5300 ve üzeri ek gösterge puanı bulunan personele ödenen makam tazminatına ilişkin, Temyiz Kurulunun 10.06.2008 tarihli ve 13987 sayılı ilamı ile 10.04.2012 tarihli ve 18276 sayılı ilamı arasında aykırılık bulunduğu gerekçesi ile içtihadın birleştirilmesi istemi. USUL YÖNÜNDEN İNCELEME Başbakanlık Merkez Saymanlığı 2004 yılı idare hesabının 4. Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 625 sayılı ilamın 1 inci maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 10.06.2008 tarihli ve 13987 sayılı Temyiz Kurulu ilamına esas 12.02.2008 tarihli ve 29915 sayılı tutanakta: “625 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan 7800 ek göstergeli Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile 5300 ve üzeri ek gösterge puanı bulunan 1. ve 2. Hukuk Müşaviri, Baş Müşavir, Müşavir, Şube Müdürü ve Doktor gibi unvanlarda görev yapan personele mevzuata aykırı olarak makam tazminatı ödendiği gerekçesi ile ………………. liraya tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde özetle, 657 sayılı Kanuna eklenen ek 26 ncı madde ve IV sayılı Makam Tazminatı cetvelinde makam tazminatı ödenmesinde sadece ek gösterge kriterinin esas alındığını, makam tazminatı ödenmesinde kadrolu yada kadro karşılığı sözleşmeli personel ayırımının yapılmadığını, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Kanunu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin son fıkrasına göre kanununda ve yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğini, bu nedenle 527 ve 570 sayılı KHK ile yapılan düzenleme ve 657 sayılı Kanuna eklenen ek 26 ncı madde ve IV sayılı makam tazminatı cetvelinde belirtilen ek göstergelere sahip personele makam tazminatı ödendiğini, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personele makam tazminatı ödenmeyeceğine dair 527 ve 570 sayılı KHK’lerde bir hüküm bulunmadığını, ayrıca Başbakandan alınan sözleşme ücreti ve diğer ödemeler onayında da makam tazminatı ödenmesinin öngörüldüğünü, kanun koyucu kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personele makam tazminatı ödenmeyeceğini kabul etseydi bunu açıkça madde metninde belirteceğini, nitekim temsil tazminatı ile ilgili düzenlemede kadro karşılığı çalışan personele temsil tazminatının ödenmeyeceğinin açıkça hüküm altına alındığını, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadro karşılığı sözleşmeli personelinin sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararına tabi olmadığını, kadro karşılığı çalışan personele ilişkin hizmet sözleşmelerinin her yıl Maliye Bakanlığınca vize edilerek Başbakanlık personelinden ayrı olarak kurumlarına gönderildiğini, Genel Sekreterlikte çalışan sözleşmeli personele 08.01.2004 tarihinde düzenlenerek yürürlüğe giren Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesi hükmünden hareketle Kurulda çalışan kadro karşılığı sözleşmeli personele makam tazminatı ödenmemesi gerektiği şeklindeki ifadenin, kişisel ve zorlama bir yorum olduğunu, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununda 4963 sayılı Kanunla bir takım değişiklikler yapıldığını, bu değişikliklerde özlük haklarına ilişkin 17 nci madde ve devamında herhangi bir değişiklik yapılmadığını, burada tamamen “kazanılmış hak” prensibinin dikkate alındığını, kanun koyucunun Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde makam tazminatı alan personelinin kanun değişikliğine kadar yapılan uygulamalardan farklı bir uygulamaya gitme niyetinde olsa idi bunu açıkça ifade edeceğini, Yönetmeliğin 23 üncü maddesinin “emsal alınır” denilmediğini, “yapılan uygulama emsal alınarak tespit edilir” denildiğini, “emsali personel” tanımının düz bir eşitliği ifade etmediğini, aynı görev, yetki ve sorumluluğu taşıyanların birbirine emsal olabileceklerini, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreter Yardımcısı gibi unvanların benzerinin olmadığı gibi, yetki ve sorumluluk yönünden de benzerinin bulunmadığını, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Başbakan Müsteşarına makam tazminatı ödendiğini, bu nedenle kadrolu çalışanların makam tazminatı aldıklarını, Başbakanlık merkez teşkilatında çalışan kadro karşılığı sözleşmeli personele makam tazminatı ödenmemesinin nedeninin ek göstergelerle ilişikli olabileceğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalışan kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatı alabileceklerine ilişkin 18.10.2005 tarih ve 28142 tutanak sayılı kararı bulunduğunu, yapılan makam tazminatı ödemesinin mevzuata uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir. 28.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinde, “Genel Bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde (sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) Özel Bütçeli İdareler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. Teşkilat kanunlarında özel hükümler bulunan kuruluşlar hakkında bu esaslar uygulanmaz. …………….” denilmektedir. 09.11.1983 tarih ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun Özel Hükümler başlıklı 17 nci maddesinde, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli aşağıdaki özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları (....) genel hükümlere uygun olarak tespit edilen ek göstergeleri ile birlikte Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 31.7.1970 tarih ve 1327 sayılı Kanunla eklenen zam ve tazminatlara ilişkin ek madde gereğince, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı; tespit olunan azami miktar ve oranları geçmemek üzere Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir. ……………………………………………… Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.” hükmü yer almaktadır. 08.01.2004 tarih ve 25340 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2003/6688 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin Sözleşmeli Personel Başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadrolarının tahsis edildiği görevlerin hepsinde bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle Başbakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabileceği, üçüncü fıkrada sözleşmeli personelin aylık ücretlerinin Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edileceği, dördüncü fıkrada ise, kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti, ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal hakların, Başbakanlık Merkez teşkilatında kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edileceği, son fıkrasında da yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, hükme bağlanmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun makam tazminatının düzenlendiği ek 26 ncı maddesi (a) fıkrasında “Bu kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez ……….” denilmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli IV sayılı makam tazminatı cetvelinin 3 üncü sırasına göre, Büyükelçiler ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlara 7000, 4 üncü sırasına göre de, Başbakan Müşavirleri ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlara 4500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununda, kadro karşılığı çalıştırılacak sözleşmeli personele Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesinde düzenlenen zam ve tazminatların ödeneceği öngörüldükten sonra, söz konusu personele yapılacak ödemelerin yönetmelikte düzenleneceği hükmü mevcuttur. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği yönetmeliğinde de, aynı hüküm tekrar edildikten sonra 23 üncü maddesinin sözleşmeli personel başlıklı son fıkrasında bu yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca işlem yapılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, anılan kişilere makam tazminatı ödenip ödenmeyeceği meselesinin Devlet Memurları Kanununun ek 26 ncı maddesine göre çözümlenmesi gerekmektedir. IV sayılı makam tazminatı cetvelinde, cetvelde öngörülen unvan veya ek göstergeli kadrolara atanmış olmak makam tazminatı ödenmesi için yeterli görülmüştür. Bu durumda, anılan kişilere makam tazminatı ödemesinde ek göstergeleri itibariyle her hangi bir sorun bulunmamaktadır. Ayrıca 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17 nci ve 2003/6688 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddeleri gereğince sözleşme Ücretlerine ilişkin Başbakan Olur’unda da, “657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle yapılan makam tazminatı ödemeleri mevzuata uygundur. Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının kabulü ile 625 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile …………………… liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA", karar verilmiştir. Başbakanlık Merkez Saymanlığı 2007 yılı idare hesabının 4. Dairece yargılanması sonucunda çıkarılan 1094 sayılı ilamın 13 üncü maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 10.04.2012 tarihli ve 18276 sayılı Temyiz Kurulu ilamına esas 27.12.2011 tarihli ve 34115 sayılı tutanakta: “1094 sayılı ilamın 13 üncü maddesi ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan 7800 ek göstergeli Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile 5300 ve üzerinde ek göstergeleri bulunan Daire Başkanı, Grup Başkanı, Baş Müşavir, Müşavir, 2. Hukuk Müşaviri ve Şube Müdürü unvanlı personele mevzuata aykırı olarak makam tazminatı ödenmesi nedeniyle ………………………… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde özetle, 657 sayılı Yasada kimlere ne miktarda makam tazminatı ödeneceği hususunda Yasanın ek 26 ncı maddesi ve bu maddeye bağlı IV sayılı cetvelde makam tazminatı alacak olanların sadece makam unvanları sayılarak belirlenmediğini, bazı makam unvanlarının ek göstergeleri esas alınarak bu ek göstergelere eşit ve bunlardan daha yüksek ek göstergeli kadrolara atananlara da makam tazminatı ödenmesinin öngörüldüğünü; MGK Genel Sekreterliği personelinin 2945 sayılı Yasanın 17 nci maddesinin birinci fıkrasına göre bu maddede düzenlenen bir kısım hükümler dışında, 657 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğunu; Ek gösterge yönünden de bu Kanunun 43 üncü maddesine tabi olduğunu; 657 sayılı Yasanın ek 26 ncı maddesi ve IV sayılı cetvelde sözü edilen ek göstergelerin her ne şekilde tespit edilmiş olursa olsun tüm ek göstergeleri kapsadığını; Genel Sekreterlikte kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan 7800 ek göstergeli Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ve ek göstergesi 5300 ve üzerinde belirlenen personele, 2945 sayılı MGK ve MGK Genel Sekreterliği Kanunu (md. 17), MGK Genel Sekreterliği Yönetmeliği (md. 23, 26) ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek madde 26 ve IV sayılı Cetvelinin 3 ve 4 üncü sıralarına göre; 2000 yılından bu yana makam tazminatı ödenmiş olduğunu; İlamın gerekçesini oluşturan; 30.11.1984 tarihli 84/8813 sayılı “Başbakanlıkta Çalışan Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları”na ilişkin kararnamenin Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelini kapsamadığını; Kurumdaki uzman ve üzeri personelin 1990 yılından itibaren, uzman altı görev unvanına sahip personelin ise 1997 yılından beri kadro karşılığı sözleşmeli olduğunu; İlamda, Müsteşar ve Hukuk Müşaviri unvanlarının örnek verilerek Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin makam tazminatı alamayacağı sonucuna varıldığını; Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasının makam tazminatlarına ilişkin olmadığı; özlük hakları açısından, Başbakanlığın birebir emsal alınmasının Genel Sekreterlik ve Başbakanlık personelinin ek göstergeleri, özel hizmet tazminatı ve unvanları arasında tam bir eşitlik bulunmadığından mümkün olmadığını; Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde; “Genel Sekreterlik personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı her yıl sonunda Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir ve izleyen mali yıl başından itibaren uygulanır” denildiğini ve Sözleşme Ücretlerine ilişkin Başbakan “Olur”larında da 2002 yılından bu yana “657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenir” hükmüne yer verilmiş olmasının da önemli bir argüman olduğunu; Ayrıca, yan ödeme kararnamesi ile temsil ve görev tazminatlarını düzenleyen kararnamelerde sözleşmeli personele zam ve tazminatlarla temsil ve görev tazminatlarının ödenmeyeceğinin açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, makam tazminatına ilişkin bu nevi daha alt bir düzenleyici mevzuatta aksine bir hüküm de bulunmadığı gibi, 4505 sayılı Yasanın 5/c maddesinde kadro karşılığı sözleşmeli personele temsil tazminatı ödenmeyeceğinin açıkça ifade edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir. Savcılık tazmin hükmünün kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir. 28.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinde; “Genel bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde (sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) Özel Bütçeli İdareler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. Teşkilat kanunlarında özel hükümler bulunan kuruluşlar hakkında bu esaslar uygulanmaz. ” denilmektedir. 09.11.1983 tarih ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun “Özel Hükümler” başlıklı 17 nci maddesinde, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli aşağıdaki özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları genel hükümlere uygun olarak tespit edilen ek göstergeleri ile birlikte Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 31.7.1970 tarih ve 1327 sayılı Kanunla eklenen zam ve tazminatlara ilişkin ek madde gereğince, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı; tespit olunan azami miktar ve oranları geçmemek üzere Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir. ……. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.” hükmü yer almaktadır. 08.01.2004 tarih ve 25340 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin “Sözleşmeli Personel” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadrolarının tahsis edildiği görevlerin hepsinde bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle Başbakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabileceği; üçüncü fıkrasında sözleşmeli personelin aylık ücretlerinin Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edileceği; dördüncü fıkrasında, kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti, ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal hakların, Başbakanlık Merkez teşkilatında kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edileceği, son fıkrasında ise yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin “Personelin Kadroları ve Yapılacak Ödemeler” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun zam ve tazminatlara ilişkin hükmü gereğince, Genel Sekreterlik personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı, her yılsonunda Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir ve izleyen mali yılbaşından itibaren uygulanır.” denilmektedir. Bu durumda Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personele ödenecek mali haklar; 08.01.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesi hükmüne göre, yani Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel emsal alınarak yapılmalıdır. Öte yandan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun makam tazminatına ilişkin ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasında; “Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez.” denilmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 3 üncü sırasında, Büyükelçiler ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlara 7000; 4 üncü sırasında ise, Başbakan Müşavirleri ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlara 4500 gösterge rakamı üzerinden makam tazminatı verilmesi kararlaştırılmıştır. “Başbakanlıkta Çalışan Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları”nın “Ücret ve Diğer Mali Haklar” başlıklı 8 inci maddesinde aynen “Sözleşmeli olarak çalışanlara, çalıştıkları günlerle orantılı olarak (hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere mali yıl içinde dört aylık ücret ikramiye olarak verilir. Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinde sayılan disiplin suçlarından herhangi birisinden o mali yıl içerisinde ceza almamış ve son sicil notu olumlu olanlara Haziran ve Aralık aylarında birer aylık ücret teşvik ikramiyesi olarak verilir. Müsteşara, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli (IV) sayılı cetvel uyarınca belirlenen makam tazminatının yarısı ayrıca ödenir.” hükmü yer almaktadır. Bu durumda kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personele ödenecek mali haklar; 08.01.2004 tarihinde düzenlenerek yürürlüğe giren Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesi hükmüne göre, yani Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek sureti ile sözleşmeli olarak çalıştırılan personel emsal alınarak yapılmalıdır. Başbakanlıkta çalışan sözleşmeli personele makam tazminatı ödenmemektedir. Bu personele belirlenen sözleşme ücretlerine ek olarak sosyal haklar ile koşulları gerçekleştirmek şartı ile yılda 2 kez ikramiye verilmektedir. Başbakanlık Müsteşarına ise IV sayılı cetvel uyarınca belirlenen makam tazminatının yarısı ayrıca ödenmektedir. Başbakanlıkta çalışan merkez personelinin almadığı makam tazminatının; Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalışanlara da verilmemesi gerekmektedir. Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17 nci maddesi ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinde, personele yapılacak maaş ödemelerine ilişkin olarak ek gösterge, iş güçlüğü, iş riski, teminde güçlük zammı ve özel hizmet tazminatlarının Genel Sekreterin teklifi ve Başbakan'ın onayıyla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle bu ödemelere ilişkin Başbakanlık onayında ayrıca, “657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenir” hükmüne yer verilmiş olması makam tazminatı ödemesinin yasal dayanağını oluşturmaz. Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 1094 sayılı ilamın 13 üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE” karar verilmiştir. Temyiz Kurulunun birbirine aykırı ilamlarının bulunduğu gerekçesi ile içtihadın birleştirilmesi gereği hasıl olmuştur. İçtihadı birleştirme kararlarının hangi hallerde verileceği 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinde belirtilmiştir. 6085 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamların birbirine aykırı olması halinde, Sayıştay Başkanının bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula göndereceği, belirtilmiştir. Yukarıda bahsedilen Temyiz Kurulu ilamlarında; işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde, bu ilamlar arasında aykırılık bulunduğu tespit edilmiştir. Esasen, içtihadın birleştirilmesi isteminin konusu; Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelden ek göstergesi 5300 ve üstünde belirlenen Daire Başkanı, 1. Hukuk Müşaviri, Grup Başkanı, 2. Hukuk Müşaviri, Müşavir gibi unvanlarda bulunan bir kısım personele makam tazminatı ödemelerine ilişkin, Temyiz Kurulunun farklı ilamlarının bulunmasıdır. İlamlara esas mevzuat hükümleri aynıdır, ancak ödemelerde hangi mevzuat hükümlerinin esas alınacağı konusu farklı yorumlanmıştır. Sayıştayın gerek Anayasada, gerekse 6085 sayılı Kanunda belirtilen görev alanı çerçevesinde gerçekleştirdiği denetim ve yargı faaliyetleri sonucunda uygulamaya yön verecek ve gerektiğinde mali mevzuatın uygulanmasında karşılaşılan tereddütleri giderecek kararlar vermesi tabii bulunmaktadır. Dolayısıyla konuları aynı, mahiyetleri de bir olan ve yukarıda belirtilen konuda içtihadın birleştirilmesine gerek bulunmaktadır. Müzekkerenin Genel Kurul gündemine gelmesi sürecinde izlenen usulün mevzuata uygun olduğu da anlaşılmaktadır. Ayrıca içtihadı birleştirme kararları uygulamaya yön vermektedirler. Bu itibarla, Temyiz Kurulunun ilamları arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen içtihadın birleştirilmesi gerektiğine çoğunlukla karar verilerek esasa geçildi. AZINLIK DÜŞÜNCESİ İçtihadı birleştirme uygulamaya yön veren hukuki bir müessesedir. Mahiyetleri aynı olan kararların birbirine aykırı olması hukuka güveni sarsmaktadır. İçtihadı birleştirme müessesesi hukuka güvensizliği ve kaosu sonlandırmayı amaçlamaktadır. Amaç ileriye dönüktür. Geriye dönük içtihadı birleştirmenin bir anlamı yoktur. Genel Kurulun gündeminde olan Temyiz Kurulu kararlarına konu olaya ilişkin Temyiz Kurulunun gündeminde kararlar bulunmaktadır. Genel Kurul, geriye dönük olarak Temyiz Kurulunu etkileme olarak algılanabilecek kararlar almamalıdır. Temyiz Kurulunun kararları geçmişle ilgilidir. Genel Kurulun gündeminde olan Temyiz Kurulu kararlarına konu olay bir kurumla ilgilidir. Olay genel bir uygulamayla da ilgili değildir. Tek kurum ve geçmiş uygulamalardır. Müzekkereye konu olayın uygulama alanı da kalmamıştır. Uygulama düzeltilmiş durumdadır. Bu itibarla, bahse konu ilamlar esas alınmak suretiyle içtihadın birleştirilmesine imkân bulunmamaktadır. AZINLIK DÜŞÜNCESİ İçtihadın birleştirilmesine konu Temyiz Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunduğu tartışmasızdır. Ancak; kararlara konu kamu idaresi dışındaki diğer idarelerde de kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırıldığı halde makam tazminatının Sayıştay Yargısına ve ilamına konu olmamış bulunması, mali mevzuatla ilgili düzenleme ve görüş veren Maliye Bakanlığının tereddüdüne dahi konu olmaması, 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadro karşılığı sözleşmeli personel uygulamasının bir istisna dışında son bulması ve buna bağlı olarak aykırı kararlara konu İdareye ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde düzenleme yapılmış olması ve 03.01.2012 tarihli ve 2012/2664 sayılı Kararla ilk defa veya yeniden atanan personel için kadro karşılığı personele ilişkin hükümlerin uygulanamayacak olması dikkate alındığında genellik arz etmeyen konuda içtihadı birleştirme kararı alınması anlamlı ve doğru olmayacaktır. KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT 09.11.1983 tarihli ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun “Özel Hükümler” başlıklı 17 nci maddesi: Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli aşağıdaki özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları genel hükümlere uygun olarak Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır. Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında olup, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevlendirilecekler, Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğince müştereken tespit edilir. Subay ve astsubayların Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevlendirilmelerinde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre işlem yapılır. 160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların personelinden çalıştırılmalarına ihtiyaç duyulanlar, esas görevlerine ait bütün hakları saklı kalmak, aylık ve diğer özlük haklarını da bağlı bulundukları yerlerden almak ve disiplin, izin ve sicil bakımlarından Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğine bağlı bulunmak şartıyla Başbakan tarafından gerekli görüldüğü sürece bu teşkilatta çalıştırılabilir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde yukarıdaki 4 ve 5 inci fıkralara göre görevlendirilen personele, kendi kurumlarınca ödenen zam ve tazminatlar toplamı, Genel Sekreterlikteki emsali personele üçüncü fıkra uyarınca yapılan ödemeler toplamından az olduğu takdirde aradaki fark bu personele Genel Sekreterlik bütçesinden tazminat olarak ödenir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinden, Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile gerekli görülenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereğince giyecek yardımı yapılır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrası: Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır. 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrası: Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez. 657 sayılı Kanunun IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 2 nci sırası (b) bendi : Müsteşar, Vali, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri 3 üncü sırası: Büyükelçiler (Türkiye’de sürekli görev yaptıkları süre ile sınırlı olmak şartıyla), Genel Müdürler ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlar, Milli Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanı, 4 üncü sırası (a ) bendi: Başbakan Müşavirleri ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tesbit edilen kadrolara atanmış olanlar 7 nci sırası: ….. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği l. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı ve Grup Başkanı ….. 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun “Sözleşmeli personel” başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrası: Başbakanlık merkez teşkilatında, Müsteşar (…) kadrolarına atananlar atandıkları kadrolarda sözleşmeli olarak da, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın çalıştırılabilir. Üçüncü fıkrası: Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemeler Bakanlar Kurulunca tespit edilir.” 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 14 üncü maddesi: Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğine ait kadro veya pozisyonlarda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte istihdam edilen personelin mali ve sosyal hakları hakkında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin, geçici 10 uncu madde hükümleri dikkate alınmak suretiyle anılan kurumlarda istihdam edildikleri sürece uygulanmasına devam olunur. 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 10 uncu maddesi: Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin; a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına, b) Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere, c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez. 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 16 ncı maddesi: Ek 10 uncu madde kapsamında yer alan kamu idarelerinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelden (aylıksız izinde bulunanlar dahil) ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde unvanları yer almayan personelin malî ve sosyal hakları hakkında, aynı kadrolarda bulundukları sürece bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 08.01.2004 tarihli ve 25340 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2003/6688 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin “Sözleşmeli personel” başlıklı 23 üncü maddesi: Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadrolarının tahsis edildiği görevlerin hepsinde bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle Başbakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabilir. Ayrıca özel uzmanlık isteyen konularda, kadro karşılığı olmaksızın, tam gün veya kısmi gün veya belli bir konu veya proje bazında, konu veya projenin süresi ile sınırlı olmak koşuluyla sözleşmeli personel çalıştırılabilir. Bunların sözleşme şartları ve ücreti Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edilir. Sözleşmeler Genel Sekreter tarafından imzalanır. Sözleşmeli personelin aylık ücretleri Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edilir. Ücret tespitinde sözleşmeli çalıştırılacak personelin 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu veya 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre emekli aylığı alıp almadıkları dikkate alınır. Kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal haklar Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edilir. Yurt içinde veya dışında geçici görevle görevlendirilecek sözleşmeli personele yol giderleri ve gündelikleri karşılık gösterilen kadro derecesi esas alınarak 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre ödenir. Sözleşmeli personelin atanması Kanunun 16 ncı ve Yönetmeliğin 21 nci maddelerinde belirtilen atamalarla ilgili hükümlere göre yapılır. Sözleşmeleri Genel Sekreter imza eder. Sözleşmelerin süresi genel olarak bir yıl olup, bütçe yılı itibariyle düzenlenir. Hizmet gereği olarak bir yıldan az süreli sözleşme de yapılabilir. Sözleşmeli personel için Bakanlar Kurulu tarafından devlet memurları için tespit edilen çalışma saatleri ve süreleri aynen uygulanır. Günün belli saatlerinde çalıştırılmak üzere de sözleşme yapılabilir. Bu gibi personelin çalışma saatleri sözleşmede belirtilir. Sözleşmeli personelin istifa etmesi, istek, yaş haddi, malûllük veya sicil nedenleriyle emekliye ayrılması, ölüm, sözleşmeli personel alınma şartlarından herhangi birisini taşımadığının sonradan anlaşılması veya sözleşmeli personel olabilme şartlarından birisini kaybetmesi, devlet memurluğundan çıkarmayı gerektiren bir disiplin suçu işlemesi halinde Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri sözleşmeyi feshederek personelin ilişiğini keser. Taraflar bir ay önce haber vermek şartı ile sebep göstermeksizin sözleşmeyi her zaman feshedebilirler. Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır. Aynı Yönetmeliğin “Personelin kadroları ve yapılacak ödemeler” başlıklı 26 ncı maddesi: Kadrolar Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır. Bu kadrolar için öngörülecek ek göstergeler de aynı usulle tespit edilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun zam ve tazminatlara ilişkin hükmü gereğince, Genel Sekreterlik personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı, her yıl sonunda Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir ve izleyen mali yıl başından itibaren uygulanır. Kadro dereceleri 1-4 olanlar dışındaki personele 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre yapılacak giyecek yardımı Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edilir. Bu tespit yılda bir kez yapılır ve izleyen mali yılda uygulanır. Aynı Yönetmeliğin Ek 1 inci maddesi: Genel Sekreterliğe ait kadrolara 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan personel için bu Yönetmeliğin kadro karşılığı personele ilişkin hükümleri uygulanmaz. ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü: Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatına ilişkin hususlar ilgili kanunlar, yönetmelikler ve Başbakanlık Onayı çerçevesinde ele alınmalıdır. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatına ilişkin 2945 sayılı Kanunun 17 nci maddesi birinci fıkrasında “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeli aşağıdaki özel hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm 17 nci maddedeki özel düzenlemeler dışında Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinin 657 sayılı Kanuna tabi olduğunu ortaya koymaktadır. 657 sayılı Kanunun “kapsam” başlıklı 1 inci maddesi birinci ve ikinci fıkralarında ise “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır. 2945 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun hükümleri uyarınca sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Kanunda belirtilen hükümlerden sadece özel hükümlerin uygulanabileceği açıktır. Başka bir ifade ile sözleşmeli personelin 657 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanabilmesi için 2945 sayılı Kanunda sözleşmeli personele ilişkin özel hükümlerin bulunması şarttır. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatına ilişkin 2945 sayılı Kanunun 17 nci maddesi yedinci fıkrasında ise “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin alacağı en az ve en çok ücret ve sosyal haklar Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere yönetmelikle düzenlenmektedir. 08.01.2004 tarihli ve 25340 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2003/6688 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin “Sözleşmeli personel” başlıklı 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal haklar Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edilir” hükmü yer alırken, aynı maddenin onuncu fıkrasında “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla bu yönetmelikte düzenlenmeyen hususlar için 657 sayılı Kanunun hükümlerine bakılacaktır. 2945 sayılı Kanun ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinde makam tazminatının düzenlenmemiş olması da bu konuda genel hükümleri düzenleyen 657 sayılı Kanuna göre uygulamayı gerektirmektedir. 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasında “Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez.” denilmektedir. Bu hükümde IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının uygulanacağı açıktır. 657 sayılı Kanunun “kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” hükmü gereğince kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatını alabilmesi özel hükümlerin varlığına bağlıdır. 657 sayılı Kanunun makam tazminatını düzenleyen ek 26 ncı maddesinde sözleşmeli personele ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun zam ve tazminatlara ilişkin hükmü gereğince, Genel Sekreterlik personelinin görev ve kadro unvanları esas alınarak kimlere ne oranda ödeme yapılacağı, her yıl sonunda Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile belirlenir ve izleyen mali yıl başından itibaren uygulanır.” hükmü gereği Başbakanlık Onayı esastır. Ancak her yıl alınan Başbakanlık Onayı da 657 sayılı Kanunun zam ve tazminatlara ilişkin hükümlerini esas almaktadır. Başka bir ifade ile Başbakanlık Onayı 657 sayılı Kanuna göre makam tazminatını hak etmeyi şart koşmaktadır. Ayrıca bir ödemenin yapılmasında kanuni düzenleme esastır. Kanunun açıkça düzenlemediği bir konuda personele ödeme yapılamaz. 657 sayılı Kanunun sözleşmeli personel hakkında uygulanabilmesi, Kanunda sözleşmeli personele ilişkin özel hükümlerin düzenlenmiş olmasına bağlıdır. Sözleşmeli personel 657 sayılı Kanunun dışına çıkmış ve sözleşme ile hakları düzenlenen personeldir. Makam tazminatı 657 sayılı Kanunda düzenlenen bir tazminattır. 657 sayılı Kanunda sözleşmeli personelin bu tazminatı alabileceğine ilişkin herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan 3056 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca sözleşmeli çalıştırılacak personelin sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemelerine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı gereği sözleşmeli personel makam tazminatından yararlanamaz. Ayrıca 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli personel uygulaması kaldırılmıştır. Konuya ışık tutan Danıştay 11. Dairesinin E: 2007/9721, K: 2008/9920 sayılı kararında Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatını alamayacakları yer almaktadır. Karar hem 2945 sayılı Kanunun 17 nci maddesi hükmünde hem de anılan yönetmeliğin 23 üncü maddesi hükmünde, bu Kanun ve yönetmelikte hüküm bulunmayan haller bakımından, 657 sayılı Kanuna atıf yapılmış olmasının, kadro karşılığı istihdam edilen personele makam tazminatı ödeneceği anlamına gelmediğini belirtmektedir. Zira karar sözleşmeli personelin ücretlerinin kapsamı ve ne şekilde belirleneceği hususunun, anılan hükümlerde ayrıca düzenlendiğini ve söz konusu atfın ücret veya ücret unsurlarına ilişkin olmadığını ifade etmektedir. 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğine ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelin mali ve sosyal hakları hakkında daha önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin, geçici 10 uncu madde hükümleri dikkate alınmak suretiyle Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde istihdam edildikleri sürece uygulanmasına devam olunacağı belirtilmektedir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ödenecek sözleşme ücretinin; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal haklar Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edileceği belirtilmektedir. Emsal uygulaması, emsal alınana benzerliği gerektirir. Yönetmeliğin emsal olarak gösterdiği Başbakanlık merkez teşkilatı kadro karşılığı sözleşmeli personeline de makam tazminatı ödenmemektedir. Dolayısıyla aynı durumdaki Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personeline makam tazminatı ödenemez. Öte yandan içtihadı birleştirmeye ilişkin konu kadro ihdası, kaldırılması ve ek gösterge tespiti ile ilgili değildir. İçtihadı birleştirmeye ilişkin konu Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatı alıp almayacaklarına ilişkindir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi ikinci fıkrası gereği alınan Başbakanlık Onayında da 657 sayılı Kanunun zam ve tazminatlara ilişkin hükümlerinin esas alınacağı açıktır. Bu itibarla; Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelden ek göstergeleri 5300 ve üstünde belirlenenlere makam tazminatının ödenmesine imkan bulunmamaktadır. SONUÇ Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelden ek göstergeleri 5300 ve üstünde belirlenenlere makam tazminatının ödenmesine imkan bulunmadığına ve içtihadın Temyiz Kurulunun 10.04.2012 tarihli ve 18276 sayılı ilamına göre birleştirilmesine 31.01.2013 tarihinde çoğunlukla karar verildi. AZINLIK DÜŞÜNCESİ Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde görevli kadro karşılığı sözleşmeli personelin makam tazminatına hak kazanması Başbakanlık Onayına bağlıdır. 2945 sayılı Kanun ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliği Başbakanlık Onayını esas almaktadır. 2945 sayılı Kanunun “Özel hükümler” başlıklı 17 nci maddesinin yedinci fıkrasında, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalıştırılacak sözleşmeli personelde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Bunların istihdam şekli, sözleşme esasları, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek tavanı aşmamak üzere alacakları en az ve en çok ücretleri ile sosyal haklarına ait esaslar yönetmelikle düzenlenir. Sözleşme ile çalıştırılacak personel, istekleri üzerine T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.” hükmü yer almıştır. 2945 sayılı Kanunun 12 ve 21 inci maddeleri uyarınca, 29.12.2003 tarih ve 2003/6688 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ve 8.1.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin “Sözleşmeli personel” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadrolarının tahsis edildiği görevlerin hepsinde bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle Başbakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabilir.” denildikten sonra, üçüncü fıkrasında “Sözleşmeli personelin aylık ücretleri Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile tespit edilir.” hükmüne, dördüncü fıkrasında da, “Kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal haklar Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlere göre Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği personelinden hangilerinin kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalıştırılacağı, bunların ücret dahil bütün mali ve sosyal haklarının tespiti yetkisi Başbakana ait bulunmaktadır. Yönetmeliğin yukarıda sözü edilen hükümleri uyarınca alınan Başbakan onayında “657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenir.” ifadesi yer almaktadır. Kimlerin makam tazminatı alabilecekleri ve bunlara ne miktarda makam tazminatı ödeneceği de, 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinde ve aynı Kanuna ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde belirlenmiştir. Mezkûr ek 26 ncı maddenin (a) fıkrasında, “Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez.” denilmiş ve bu hükümle atıf yapılan IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde de unvan, derece ve ek göstergelere göre ödenecek makam tazminatı miktarları gösterilmiştir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personelin makam tazminatları da 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesine ve aynı Kanuna ekli IV sayılı Cetvele göre belirlenmiştir. Anılan Cetvelin 3 üncü sırasında, büyükelçiler ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlar için 7000; aynı Cetvelin 4 üncü sırasının (a) bendinde Başbakanlık Müşavirleri ile ek göstergeleri bu düzeyde veya daha yüksek tespit edilen kadrolara atanmış olanlar için 4500 makam tazminatı göstergesi belirlenmiş, Genel Sekreterlik personeline de, bu düzenlemelere uygun şekilde, ek göstergeleri esas alınarak makam tazminatı ödemesi yapılmıştır. 2945 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan “Başbakana bağlı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği teşkilatı kurulmuştur.” hükmüne göre, Genel Sekreterlik, doğrudan Başbakana bağlı bir teşkilattır. Aynı Kanunun 17 nci maddesinin ikinci fıkrasının 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değiştirilmeden önceki metninde de, “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği kadroları genel hükümlere uygun olarak tespit edilen ek göstergeleriyle birlikte Genel Sekreterin teklifi ve Başbakanın onayı ile ihdas edilir veya kaldırılır.” denilmek suretiyle, esas itibariyle kanunla yapılan ek gösterge tespiti, kadro ihdası gibi düzenlemeler, görevleri ve kurumsal özellikleri dikkate alınarak Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde doğrudan Başbakanın yetkisine bırakılmıştır. Bu düzenlemelere paralel olarak, kadro karşılığı sözleşmeli personelin aylık ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları da Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin ilgili hükümleri uyarınca Başbakan tarafından belirlenmektedir. Bu çerçevede Başbakan tarafından verilen onayda, “657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenir.” şeklinde bir hükme yer verilmesi ve bu hükme istinaden de ilgililere makam tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. 657 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yer alan “Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” hükmünden hareketle kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personelin 657 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanamayacağı şeklindeki görüşün kabulüne de imkân bulunmamaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun kapsamına ilişkin söz konusu 1 inci madde hükmünün o tarzda yorumlanması, hükmün lafzına uygun olmadığı gibi, diğer kanunlardaki hükümlerin de göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Özel kanun hükümlerine tabi personelin malî ve sosyal hakları konusunda, özel kanunlarda ve o kanunların verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılmış hukukî metinlerde doğrudan düzenleme yapmak yerine, genel düzenlemelere atıfta bulunularak meselenin halli cihetine gidilmesi, sıkça rastlanan, pratik ve aynı zamanda hukukî yönden geçerli bir yöntemdir. Nitekim 2945 sayılı Kanunun verdiği yetkiye istinaden Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulmuş olan Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin son fıkrasında da, “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hususlarda, sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Kadro karşılığı sözleşmeli personele, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen haklardan hiçbirisinin ve bu arada makam tazminatının ödenmesi mümkün olmasaydı, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Başbakanlık Müsteşarına da makam tazminatının ödenmemesi gerekirdi. Oysa gerek 657 sayılı Kanunda, gerekse Başbakanlık Teşkilatı Hakkındaki 3056 sayılı Kanunda bu hususta özel bir hüküm bulunmadığı halde, 30.11.1984 tarihli ve 84/8813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Başbakanlıkta Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları”nın 8 inci maddesindeki, “Müsteşara 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli (IV) sayılı cetvel uyarınca belirlenen makam tazminatının yarısı ayrıca ödenir.” hükmüne istinaden, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Başbakanlık Müsteşarına makam tazminatı ödenmektedir. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personelin malî ve sosyal haklarına ilişkin Başbakan onayında da, aynı şekilde, 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasına atıf yapılarak bu fıkraya göre makam tazminatı almaya hak kazananlara makam tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Diğer taraftan, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilecek personele ödenecek sözleşme ücreti; ikramiye, zam ve tazminat miktarı ile diğer mali ve sosyal hakların Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edileceğinin belirtilmiş olması da, söz konusu personele makam tazminatı ödenmesine mani bir hüküm olarak nitelendirilemez. Zira bu hükümde, Genel Sekreterlik personelinin sözleşme ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının Başbakanlık personeline eşit olarak değil, Başbakanlık personeli hakkında yapılan uygulama emsal alınarak tespit edilmesi öngörülmüştür. Esasen Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği ile Başbakanlık merkez teşkilatında kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personelin görev unvanları farklı olduğundan, bu konuda tam bir eşitlik fiilen de mümkün değildir. Örneğin Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde mevcut olan “Grup Başkanlığı”, Başbakanlık merkez teşkilatında bulunmamaktadır. Burada ancak görev unvanı, görevin niteliği, yetki ve sorumluluk gibi hususlar birlikte dikkate alınarak genel bir mukayese ve değerlendirme yapılabilir. Bu durumda da, gerek ödeme türleri bakımından, gerekse her bir ödeme türünün miktarı bakımından bir ayniyet aranması söz konusu olamaz. Sonuç olarak, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personelden, 657 sayılı Kanunun ek 26 ncı maddesi ve Kanuna ekli IV sayılı Cetvelde yazılı şartları taşıyanlara makam tazminatı ödenmesi yolundaki uygulama mevzuata uygundur. Bu nedenle de, içtihadın, Temyiz Kurulunun 10.06.2008 tarih ve 13987 sayılı ilamı istikametinde birleştirilmesi gerekir.

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü