— Anayasa Mahkemesinin E: 2008/7, K: 2011/80 Sayılı Kararı

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

19 Eylül 2013 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 28770

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2008/7

Karar Sayısı : 2011/80

Karar Günü : 18.5.2011

İPTAL DAVASINI AÇANLAR : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 110 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin,

2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin;

a- Birinci fıkrasının,

b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının,

c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin,

d- Onbeşinci fıkrasının,

3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’un değiştirilen 69. maddesinin son fıkrasının,

4- Geçici 1. maddesinin,

Anayasa’nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“III. GEREKÇE

1) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesine Eklenen (k) Bendinin Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen kural ile avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenlerde,

- 8 inci maddenin (ı) bendi dışında diğer koşulların bulunması,

- Meslekte fiilen en az beş yıl çalışmış olması,

- Giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış bulunması,

- Kendi aralarında yapılacak yazılı yarışma sınav ve mülakatta başarılı olması,

koşullarının aranacağı öngörülmektedir.

Bu kural, meslekte fiilen çalışma yılı dışında, Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından TBMM’ye 13.07.2005 günü geri gönderilen 5435 sayılı Yasa’nın aynı konuda düzenlenen fıkrası ile paralellik içermektedir. (Bu konuda bkz. Cumhurbaşkanı veto gerekçesi Ek.1).

Avukatlık mesleğinden yargıç ve savcılık adaylığına geçmek isteyenler için getirilen bu kural, alınacak aday sayısı yönünden belirsizlik içermekte, herhangi bir sayısal sınır ve çerçeve içermemekte, tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır. Kural bu şekliyle, adaylık niteliklerini taşıyan ve ayrı bir sınava tabi tutulması gereken diğer kişiler yönünden öngörülemez bir durumun ortaya çıkmasına neden olacak, hukuk güvenliği zedeleyecektir. Kaldı ki, avukatlık mesleğinde fiilen çalışmadığı halde, hukuk fakültesi mezunu olup fiilen hukuk mesleğini yerine getiren meslek grupları da bulunmaktadır. Bununla birlikte, avukatlık mesleğinde en az beş yıllık çalışmış olmak koşulu, fiilen çalışma koşulu anlamına gelmemekte, avukatlık ruhsatının alındığı tarihten itibaren beş yıllık bir sürenin geçmiş olmasının yeterli olması gibi bir anlamı içermektedir.

Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da uyacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesinin 30.05.2006 gün ve E.2003/82 . K.2006/66 sayılı kararı).

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2004 tarih ve E.2003/31, K.2003/87 sayılı kararında da, Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşulu olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan Yüce Mahkemenin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı Kararında, “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.” görüşü açıklanmıştır.

Yine Anayasa Mahkemesinin bu kararında, “Anayasa Mahkemesinin Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, “yürütme yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünün anlamı da budur.” denilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında da, “İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.” denilmiştir.

İptali istenen kural ile koşulları taşıyan avukatlara, boş kadro sayısının belirli bir oranıyla sınırla olmaksızın atama yetkisi verilmiş olduğundan, boş kadroların tümünün bu şekilde doldurulması mümkündür. Bu kuralın sınırsız bir şekilde uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar ortaya çıkacaktır.

Bu nedenlerle söz konusu kuralın Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırı düşmektedir.

Anayasanın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır.

Çağdaş uygar görüşe ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, gerçek Hukuk Devleti ancak Toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk Devletinin amaç edindiği (Kişiliğin Korunması) toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yolu ile gerçekleştirilebilir...

Adaylık kadrosu yönünden konuya bakıldığında, avukatlık mesleğinden gelenlerle, hukuk fakültesi mezunu olduğu halde bu meslekten gelmeyenler aynı hukuksal konumdadırlar. Çünkü yargıç ve savcılık meslekleri “kariyer” meslekleri olup yazılı sınav ve mülakatla, ileride atanabilecek yargıç ve savcılık meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesi amaçlanmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararında “...hâkim ve savcı adayları Genel İdare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hâkim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.” denilmektedir. İleride atanılacak meslekler olan yargıç ve savcılık için, gerek avukatlıktan gelenler için gerekse fakülte mezunları için aranılacak ölçütler aynıdır. Bu nedenle her iki grupta yer alanlar için farklı niteliklere sahip olunması gerekmediğinden, onların farklı sınavlara tabi tutulması, eşitlik kurallarına aykırıdır.

Adaylık kadrosuna atanma yönünden aynı hukuksal konumda bulunanlar arasında farklı kuralların uygulanması da, fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırdığından hem Anayasanın 2 nci hem de 10 uncu maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Ayrıca, avukat kökenlilerin kendi aralarında, adaylık niteliğini taşıyan diğer aday adaylarının da kendi aralarında sınava tabi tutulması, diğer bir deyişle, kökene bağlı ayrı sınav yapılarak yargıç adaylarının köken ayrımına tabi tutulması, bu adayların yargıç olmaları halinde kamu vicdanında tarafsızlık konusunda kuşku yaratılması anlamına gelecektir ki, bu durumda da Anayasanın 138 inci maddesindeki “bağımsızlık” ilkesi zedelenmiş olacaktır.

Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen (k) bendi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

2) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen fıkrada, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu protokol kuşkusuz 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularak yapılacaktır. Ancak, kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği görülmektedir. Hangi konuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıp yapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanların hangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna göre puanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularının hazırlama yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceği gibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konuların çerçevesi Yasada yer almamıştır. Çerçevesi ve sınırları yasa koyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmiştir. Sınavın bu şekilde ÖSYM’ye bırakılması, objektiflik ilkesinin gereğini yerine getirmez, yürütme organının sınav üzerindeki etkisini ortadan kaldırmaz. Bu durum da hâkim ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarak objektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmaz. Sınavın ÖSYM tarafından gerçekleştirilmesi, en çok değerlendirme yönünden tarafsızlık sağlayabilir. Ancak diğer konulardaki belirsizliği ortadan kaldırmamaktadır. Ankara Üniversitesi hukuk Fakültesi 30.11.2007 tarihli 52 nci toplantısında aldığı 451 sayılı kararında “…aday adaylarının sınavdan aldığı ham puanın herhangi bir formülle işlenerek arttırılması halinde, baraj fiilen yetmiş puanın altına düşecek ve bilgi açısından yeterli olmayanlar mülakata çağırılabilecektir. Kanun teklifinde, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenleme bulunmaması önemli bir eksikliktir. Söz konusu eksiklik, mesleki yeterliliği etkileyebilecek, yetersiz adayların mülakata çağırılmasına neden olabilecek temel bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.” demektedir.

Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV), Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine yazmış olduğu 03.12.2007 tarihli yazısında (Ek.1), bu hükmün idareye çok geniş ve sınırları belirli olmayan bir alan yarattığını belirtmektedir. Anılan dilekçede şu hususlara işaret edilmiştir:

“…Aynı hükmün bulunduğu Yönetmelik yürürlükte olduğu dönemde, 15.10.2006 tarihinde yapılan 100 kişilik idari yargı sınavında, yazılı sınavda 70 puan barajını aşan 482 kişi mülakata çağrılmıştır. Yazılı sınav birincisi 84,775 puan almıştır. Bu sınavda ÖSYM ile yapılan protokol uyarınca (% 10’luk) standart sapma kuralı uygulanmış, bu kural nedeniyle, kazananların dağılımı ve sayısı da genişlemiştir.

24.03.2007 tarihinde yapılan 500 kişilik adli yargı sınavında (% 20 olarak) başka bir standart sapma kuralı uygulanmış, bu sınavda daha az sayıda olarak 522 kişi 70 puan barajını aşmış, mülakata bu sayıda kişi çağrılmış, yazılı sınav birincisi 92, 971 puan almıştır.

Bu iki sınavda 2802 sayılı yasa’nın 8 inci maddesi hükmüne rağmen, yarışma sınavı olarak değil, tek ölçüt yetmiş barajını aşmak olarak konulduğundan yeterlik sınavı türünde yapılmıştır.

Bu aşamada Danıştay İDDK, 29.03.2007 tarihli kararıyla, mülakata çağrılma oranının liyakat ve başarı ölçüsünde belirlenmesi gerektiğini, sınavın 70 puanı aşan herkesin mülakata çağrılacağı bir yeterlik sınavı değil, Yasa’da düzenlendiği üzere yarışma sınavı olduğunu, bu nedenle 70 puanı aşmak koşuluyla, ancak sınırlı sayıda ve başarılı adayların mülakata çağrılması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Bunun üzerine 12.06.2007 tarihinde yönetmelik değişikliği yapılmış ve bu çerçevede yine bu metinde de ÖSYM ile yapılacak protokolle düzenlenmesi öngörülen yazılı sınavın yürütülme ilkeleri nedeniyle, 03.11.2007 tarihinde ilan edilen 500 kişilik adli yargı sınavı için farklı bir puanlama yöntemine gidilmiştir. Bu yönteme göre, sınavda birinci olanın puanı kaç olursa olsun 100 puan almış sayılacağı ve ilan edilen kadronun en çok % 50 fazlası değil, mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılacağı kuralı protokole ve sınav ilanına konulmuştur. Sonuçta ilan edilen sınavda birincinin, 100 puan almış olduğu kabul edilerek, (750 nci ile aynı puanı alması nedeniyle) 752 nci kişi 77,363 puan alarak mülakata son sıradan çağrılmıştır. Bu sınav için de (% 20 olarak) farklı bir standart sapma ve puanlama yöntemi uygulanmıştır. Ancak sınav birincisine her halükarda 100 puan verilmesi uygulaması, İDDK kararı aksine, bu yolla yükseltilen puanlar nedeniyle, 24.03.2007 tarihindeki sınava göre daha fazla adayın başarılı “ilan edilmesi” sonucunu yaratmıştır.

Son sınavda, standart sapma uygulaması yapılmadan, cevap anahtarına göre herkese, soruların sabit puan değerinin verilmesi yoluna gidilse idi, mülakata, başarılı ancak daha az sayıda kişi çağrılacaktı. Birinciye 100 puan verilmesi uygulaması ve bu çerçevede çan eğrisi uygulaması ile tüm puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte 70 puanın altında kalacak olan kişiler, yükselen bu puanları nedeniyle mülakata çağrılmışlardır.

Yazılı sınav liyakati ölçen sınavdır. Danıştay İDDK kararı bunu vurgulamaktadır. Liyakata yönelik kuralların değerlendirilmesi ise, ideal norma göre herkes için aynı biçimde saptanır. Ancak mevcut sistemdeki, soruları az veya çok bilme oranına göre puan değerlerinin değişmesi, ideal norma göre değil, diğer adaylar karşısında liyakatli olup olmama değerlendirmesine işlerlik kazandırmaktadır. Bu ise en başarısız bir sınıfta bile birinci olan kağıda 100 puan vererek, liyakatli kişi yaratma sonucunu doğurmuştur. Mart 2007 de yapılan sınavlarda başarı oranının düşük olması ve 70 barajını aşsın aşmasın daha fazla adayı mülakata çağırma düşüncesinin o sınav sonrasında (başarılı aday sayısı azlığı nedeniyle), yürütme organında iyice pekişmesi karşısında, standart sapma gibi uygulamalarla ilan edilen kadronun başarılı olsun veya olmasın mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılması yolundaki son uygulamayla, artık puanlar göreceli olarak yükseltilmiştir. ÖSYM ile yapılan yazışmalarımız bu durumu açıkça ortaya koymaktadır.

Bu tablo liyakat değerlendirmesinin, gerçek değil, göreceli puanlara göre yapılmasını ortaya çıkarmıştır. İDDK kararı ile sınırlı sayıda adayın mülakata çağrılması kararı nedeniyle, başarı puanları yükseltilerek, başarılı olsun veya olmasın puanları çan eğrisi yöntemiyle yükseltilen ve fazla sayıda aday çağırmaya yol açan sistemle, sonuçta Danıştay İDDK kararı yine dolanılmıştır. Çünkü yazılı da alınan sınav puanı yükseltilince, bu durum mülakat sonucundaki ortalama başarı puanına da etki etmektedir.

Yönetmelik ve protokol yoluyla sürdürülen bu değişken sistem, şimdi yasaya taşınarak yasal dayanak yaratılmaktadır. İlan edilen kadrolar için, mutlaka mülakata aday çağrılması şart olmayıp, başarılı aday varsa onların çağrılması, yoksa yeni sınav yapılması gerekirken, mevcut uygulama her sınavda yeni sorunlar ve belirsizlikler yaratmıştır. Amaç başarılı olsun veya olmasın, mutlaka sınava giren kitleyi kendi içinde başarı sıralamasına koyarak, mutlaka mülakata ve adaylığa alım düşüncesini yansıtmaktadır.

YARSAV’da yönetmeliğin neden olduğu tüm bu durumları yargıya taşımıştır. Şimdi aynı düzenlemelerin yasaya taşınması, liyakati yansıtmayan yazılı sınav sisteminin ısrarla uygulanması iradesini yansıtmaktadır. Sınavı ÖSYM’nin yapması, ölçme ve değerlendirme yönünden tarafsızlık yönüyle gereklidir. Ancak ÖSYM’den uygulaması istenilen puanlama yöntemi liyakati yansıtmamaktadır. Sınavı ÖSYM’nin yapması ile bu tablonun görmezden gelinmesi amaçlanmaktadır. Puanlama ve değerlendirme yönünden, gerçek başarıyı yansıtan sabit bir sistemin benimsenmesi zorunludur.

2006 yılında idari yargı sınavında, sınav birincisi 100 puan üzerinden değerlendirilmiş, 82 puan almıştır. Ancak 29.03.2007 tarihli Danıştay İDDK kararı sonrasında, mülakata çağrılacak kişi sayısına kısıtlama getirilince bu sefer, 03.11.2007 tarihinde yapılan adli yargı sınavında sınavda birinci olan 100 puan almış sayılır denilerek, birincinin puanı yüze çekilip, en alttan yukarıya doğru puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte yeterli not alamayanların puanları yükseltilerek mülakata girmelerine yol açılmıştır. Şimdi bu durum yasaya taşınmaktadır. ÖSYM’nin yaptığı yazılı sınavda bile her sınavda farklı puanlama ve ölçme yöntemlerinin uygulanması, sistemi çıkmaza sokmaktadır. Yazılı sınavla ilgili konuların protokole bırakılıp, her sınav için protokol yapılmasına yasal dayanak yaratmak yerine, protokol için aranması gereken ölçütler İDDK kararı da gözetilerek mutlaka yasada yer almalıdır. Bu haliyle yasalaşan teklifin belirtilen maddesi yerinde değildir…”

Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında “İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.” denilmiştir.

İptali istenen fıkrada, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemesi yukarıda etraflıca açıklandığı üzere önemli bir eksikliktir. Bu nedenle, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme yapılmadığından söz konusu fıkra Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanununa eklenen 9/A maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

3) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Altıncı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9 uncu maddesinde, 8 inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin adaylığa atanabilecekleri, 9/A maddesinin beşinci fıkrasında da, “Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen kadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata çağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da mülâkata alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde; yazılı sınava katılanların yazılı sınav notunun yüzde yetmişi ile mülakat notunun yüzde otuzunun toplamı tespit edildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesi hazırlanacağı, puanların eşit olması halinde yazılı puan esas alınacak, yazılı puanın da eşit olması halinde kura çekilerek başarı sırası belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere hâkim ve savcı adaylığına atanmada, yapılacak mülakatta alınacak puanın da çok önemli bir unsur olduğu yadsınamaz.

2802 sayılı Kanunun 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile eklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmüştür.

Mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulması hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmayacağı çok açıktır.

Hâkim ve savcılar, bilgi seviyeleriyle, kişilikleriyle ve siyasi otorite ile taraflara karşı eşit mesafedeki duruşlarıyla yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güvencesidirler.

Anayasanın 138 inci maddesinde, “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139 uncu maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı”, 140 ıncı maddesinde de “hâkimlik ve savcılık mesleği” ne ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinde, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilerek yargıçların bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiş ve böylece, yasama yetkisinin, yargıçların bağımsızlığına aykırı biçimde kullanılması önlenerek, yargıçların bağımsızlığı yasakoyucuya karşı da korunmuştur.

Anayasada bununla da yetinilmeyerek yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede “hâkim teminatı” kabul edilmiştir. Anayasanın 139 uncu ve 140 ıncı maddelerinde, yargıç ve savcıların özlük haklarına ilişkin yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve yasama organının bu ilkelere aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu kurallarla yargıçların, maddi, manevi kuşkulardan ve her türlü etkiden uzak tutulup, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermeleri sağlanmak istenilmiş yani yasal sorumluluğa ek olarak, vicdani sorumluluk da görev gereği onlara yüklenmiştir.

Bu durum dikkate alınarak, ilk mesleğe alınırken uygulanacak yöntem bağımsızlığa uygun olmalıdır. Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterme adaylığa atanabilmek için birlikte aranan şartlardır. Yazılıyı kazananlar genellikle alınacak kontenjandan fazla olmaktadır. Yazılıda ne kadar yüksek not alınırsa alınsın mülakatta matematiksel olarak elenemeyecek kimse yoktur. Bu nedenle, hâkim olmak için yapılacak mülakatın önemi açıktır. Adaylığa atanacak kişilerin yeterliliklerinin (konuşması, görünüşü, geçmiş yaşantısı) hâkimliğe uygun olup olmadığı kontrol edilmelidir. Ancak önemli olan bu kontrolü kimlerin nasıl yaptığıdır. Bu kontrolün objektif bir şekilde yapılmasının sağlanması gerekirken iptali istenen kural ile mülakat adı altındaki keyfiliği ileri sürülen, o günkü siyasi görüş tarafından benimsenmeyen adayların elenmesi görüntüsü veren ve mesleğe girişte kuşku yaratıcı bir düzenleme yapılmıştır. Çünkü Mülakat Kurulu Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulmuştur. Mülakat Kurulunda yer alan Bakanlık bürokratları, yargıç sınıfında olsalar bile 2992 sayılı Adalet Bakanlığı Teşkilat ve Görevlerine İlişkin Yasa ve 2802 sayılı Yasa’nın özellikle 38 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanı’nın emri altındadırlar. Bu nitelikteki bürokratların yoğunluk ve çoğunlukta olacağı bir mülakat kurulu düşünülemez.

Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 tarih ve E.1995/19, K.1995/64 sayılı kararında şöyle denilmiştir:

“Nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğine göre, hâkim ve savcıların nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hâkim ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinde belirtilen “hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları” ile 159 uncu maddesindeki “adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanması” nın “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” esaslarına göre yürütüleceği yolundaki kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa, hâkimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin gereği olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan, isterse avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin etkili olamayacağı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca belirlenecek bir sınav kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Yasa’da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavı öncelikle hâkimlik ve savcılık mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir. Ayrıca, mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan bir bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü maddî ve manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını düzenleyen Anayasanın 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırılık oluşturur. Dava konusu “Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı” sözcüklerinin iptali gerekir.”

Yine Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 tarih ve E.1990/13, K.1990/30 sayılı Kararında da;

“Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre, yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinin adaylık dönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleri adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse, yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimde yerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvence sağlanmalıdır.” görüşüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararlarından da anlaşılacağı üzere Anayasanın 140 ıncı maddesi yalnızca mesleğe atandıktan sonraki esasları belirlemekle kalmıyor, yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları ve haklarını da içine alarak mesleğe atanmadan önceki koşulları da içermektedir.

Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihinde açıkladığı ve 29.11.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 14 sayılı kararında ise,

“Yazılı yarışma sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının Anayasaya aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan adayların, hâkim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasaya aykırı bir yön görülmemiştir.”

denilmiştir.

Ancak, Anayasa Mahkemesinin bu kararında, mülakat kurulunun Adalet Bakanlığınca oluşturulması ve bu Kurulda Bakanlık bürokratlarının etkin olması hususu vurgulanmış değildir.

Yargıçlar ve Savcılar Birliği’nin (YARSAV’ın) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği’ne gönderdiği 03.12.2007 tarih ve 2007/44 sayılı yazıda (Ek.2) 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılan düzenlemeler etraflıca irdelenmiş ve hukuk devletinin güçlendirilmesi yolundaki gelişmelerin yargı bağımsızlığını egemen kılacak kural ve birimlerin, çağdaş anlayışlara uygun yorumlanmasını zorunlu kıldığı vurgulanırken, söz konusu düzenlemelerin evrensel kurallara aykırılığının altı da çizilmiştir.

Bu yazıda şu açıklamalarda bulunulmuştur:

“Yargıç ve savcıların mesleğe kabulleri ve kadro dağıtmak görevi 1982 Anayasasının 159 uncu maddesi uyarınca HSYK’na ait görevler içerisindedir. Anayasada yargıç ve savcı adaylığı ile ilgili açık bir hüküm yer almamış ise de, Anayasa Mahkemesi 14.12.1995 tarih ve 19/64 sayılı kararında, “adaylık sürecinin de Anayasanın 140 ıncı ve 159 uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, adayların yürütme organınca belirlenmesi durumunda, bunun yargı bağımsızlığını zedeleyeceği ayrıca bu yöntemle alınan adayların, adaylık süreci sonunda bilahare HSYK tarafından mesleğe kabul edilseler bile bu durumun meslek mensuplarının kamu vicdanında tarafsızlıklarının tartışma konusu edileceğini, dolayısıyla adaylık sürecinde yürütme organının etkisinin ortadan kaldırılması gerektiğine” ısrarla vurgu yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihli, 2006/162 Esas, 2007/15 sayılı kararında bu görüşünü açıkça ortaya koymamış ise de, bu durum “adaylık sürecinin” geniş bir yoruma tabi tutulmayıp, yargı ile ilgili hükümleri, bu konuda dar bir yoruma tabi tutması ve adaylığın açıkça Anayasada düzenlenmemesinden kaynaklanmıştır. Ancak 1995 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında yer alan saptama, uluslararası metinlerde de benzer şekilde ifadesini bulmuştur.

Yargıç ve savcı adaylarının, yargıçlık sınıfında sayılmaması yolundaki 1982 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasındaki düzenleme, onların mutlaka Adalet Bakanlığınca adaylığa kabulünü ve adaylık sürecinde de Bakanlığa bağlı olmalarını gerektirmez. Yargıç ve savcı adaylığı statüsü, geçici bir statüdür. Adaylık kadroları, Adalet Bakanlığına bağlı süreklilik arzeden kadrolar olmadığına göre, geçici statüleri sona erdirilince atanacakları kadronun yani mesleğin özelliğinin mutlaka gözetilmesi zorunludur. Aksi halde, halen olduğu gibi, yargıç ve savcı adaylarının yürütme organınca belirlenmesi ve adaylık sürecinde “genel idare hizmetleri sınıfına” tabi olmaları, bir başka ifadeyle memur statüsünde kabul edilmeleri nedeniyle, bu süreçte memurlaştırılan ve mesleğe alımın tek kaynağı “bu memurlar” olan kişilerin, mesleğe başladıktan sonra memurlaşmamalarını istemek bir çelişkinin de ifadesidir. Kamu görevi ile ilk tanışma anı olan adaylıktan itibaren memurlaşma sürecine tabi tutulan kişilerin mesleğe başladıktan sonra, üzerlerinden bu duyguyu atabilmeleri kolay değildir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca ilan edilen 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Yargı Bağımsızlığı Temel Şartı’nda;

“Yargıçlık mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Yargıçların seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak yargıç adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” denilmiş ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararında,

“Yargıçların mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, yargıçların seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır. Yargıçların seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi koymalıdır”

kuralına yer vermiş, ayrıca 07.09.1990 tarihli BM Savcıların Rolüne Dair İlkelerdeki

“Savcıların göreve seçilmelerindeki ölçüler tarafgirliğe ve önyargıya dayanan atamalara ve bir kimseye ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal, toplumsal veya etnik köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmasına karşı güvenceler içerir”

şeklindeki kural ve benzeri düzenlemeler, artık yargıç ve savcılık yanında, onun ilk basamağı olan yargıç ve savcı adaylığı konusunda da siyasi etkilerin ortadan kaldırılması ve yürütme organının etkisinin bertaraf edileceği objektif düzenlemelerin getirilmesini zorunlu kılmıştır.

Avrupa Birliği uzmanlarınca düzenlenen Türkiye Cumhuriyetinde Yargı Sisteminin İşleyişi İle İlgili İstişari Ziyaret Raporlarında konu irdelenmiştir.

2003 yılı Raporu’nda,

Sayfa 41: “Bize göre, halihazırda Türkiye’de yürürlükte olan yargı mesleği ile ilgili sistem, temel prensiplere uygun değildir. Bu sistem, kimin hâkim adayı olacağı kimin olmayacağı hususunda verilecek karar üzerinde, siyasal bir birim olan Adalet Bakanlığına önemli derecede etkin olma imkanı sağlamaktadır.

Bize göre, hâkim adaylarının seçimine Adalet Bakanlığının müdahil olması, yargının bağımsızlığı konsepti ile çelişmekte olup, önemli temel prensiplere tezat teşkil etmektedir…”

Sayfa 43: “Yargı Bağımsızlığı Hakkında BM Temel Prensiplerinin 10. Prensibi ve Yargı Bağımsızlığı Hakkındaki Avrupa Konseyi Tavsiye kararının 1 (2) (c) Prensibine uyum arz etmesi açısından, hâkim adaylarının seçimi sürecine Adalet Bakanlığının etkisinin kaldırılmasını tavsiye ediyoruz. Halihazırda Adalet Bakanlığı tarafından ifa edilen hâkim adaylarının seçimine yönelik hususların ya Adalet Akademisine ya da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na aktarılmasını öneriyoruz. Denilmiştir.

2004 Yılı Raporu’nda,

Sayfa 14- 15 “Yargı Bağımsızlığı Hakkında BM Temel Prensiplerinin 10. Prensibi ve Yargı Bağımsızlığı Hakkındaki Avrupa Konseyi Tavsiye kararının 1 (2) (c) Prensibine uyum arz etmesi açısından, hâkim adaylarının seçimi sürecine Adalet Bakanlığının etkisinin kaldırılmasını tavsiye ediyoruz. Halihazırda Adalet Bakanlığı tarafından ifa edilen hâkim adaylarının seçimine yönelik hususların ya Adalet Akademisine ya da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na aktarılmasını öneriyoruz. Adalet Bakanlığı, mülakatı yapan heyette görev alanların (yani Bakanlığın beş bürokratının), daha önce hâkimlik mesleğini icra ettiklerini bu nedenle mekanizmanın kabul edilebilir olduğunu ileri sürmüştür. Uzmanlar, hâkim adaylarının seçiminde yargı bağımsızlığı teminatının uygulanamayacağı yönündeki Adalet Bakanlığının iddiası ile görüş birliği içerisinde değillerdir.

…Netice itibarıyla Bakanlığın iddiasının yersiz olduğu düşünülmektedir. Buna ilaveten, uzmanların görüşüne göre mülakatı yürüten görevlilerin (Bakanlık bürokratlarının) hâkim olması keyfiyeti, mekanizmayı korumamaktadır. Mülakat anında mülakatta görevli hâkimlerin Adalet Bakanlığı tarafından istihdam edilen (Bakanlık bürokratı) görevliler olması nedeniyle bunların hükümete ve idareye bağımlı olması keyfiyeti sürmektedir.

Bu yüzden, kimin hâkim adayı olarak seçileceği kimin seçilemeyeceğine ilişkin kararlar üzerinden siyasi bir organ olarak Adalet Bakanlığının mutlak etkisi devam ettiği müddetçe, Türkiye’de yargı mesleğine girişi belirleyen prosedürün yargı bağımsızlığına önemli derecede halel getirdiği görüşünü ısrarla sürdürüyoruz.

… Personel Genel Müdürlüğü ile yapılan toplantı sırasında, Adalet Bakanlığının, mülakata katılan hâkim adaylarının seçilmesinde uygulanacak aleni ve objektif kriterlere sahip olmadığı açığa çıkmıştır. Ayrıca, atamalarda siyasi etkiyi minimize etmeye ve taraf tutma, tutucu olma ve tanıdığını işe almayı azaltmaya matuf objektif standartlar düzensiz bir yöntemle uygulanmamaktadır.

denilmiştir.

2005 yılı Raporu’nda ise;

Sayfa 4 – 5: “Yargı Bağımsızlığına dair BM Temel Prensiplerinin 10. İlkesi ve Hâkimlerin Bağımsızlığına Dair Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1 (2) (c) ilkesi uyarınca; Adalet Bakanlığının hâkim adaylarını seçme sürecindeki rolünün kaldırılmasını tavsiye ederiz. Bu konunun Adalet Akademisi ya da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu uhdesinde bırakılmasını teklif ederiz.

Avrupa Hâkimleri danışma Konseyinin (CCJE) Yargının Bağımsızlığıyla İlgili Standartlar (23 Kasım 2001) hakkındaki 1. nolu görüşü (2001) uyarınca; aday hâkim seçiminin, liyakat esasına dayalı olarak yetenek, verimlilik, dürüstlük ölçütleri dikkate alınmak suretiyle yapılabilmesini teminen, aday hâkim seçimini yapan veya bu konuda aday hâkimlerin atanmasında tavsiyelerde bulunan otoritelerin objektif kriterler belirlemeleri, bu kriterleri yayımlamaları ve uygulamaları gereğini tavsiye ederiz.

… Adalet Bakanlığı görevlilerinden oluşan bir kurul tarafından sözlü sınav yapılmaktadır. Önceki İstişari Ziyaret Raporlarında bu mülakatın yargı bağımsızlığını zedeleyeceği sonucuna varılmıştı… Konuyla ilgili önceki tavsiyemiz, mülakatın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılması yönünde idi. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bu öneriyi kabul ettiklerini ve mülakatın kendileri tarafından yapılması gereğini bildirdikleri için bu öneriyi değiştirmeye gerek görmüyoruz.”

denilmiştir.

2007 Türkiye – Avrupa Birliği İlerleme Raporunun 58 nci sayfasında ise, mülakatı yapan beş kişilik Kurul’a, (29.03.2007 tarih ve 234 sayılı Danıştay İDDK uyarınca) 12.06.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle getirilen ve bu yasaya da (yasa teklifine de) taşınan Yargıtay ve Danıştay’dan birer kişinin ilave edilmesi konusu, “görünüşte bir düzenleme ve değişiklik” olarak nitelendirilmiş, böylece mülakatı yapan kurulda yürütme organının etkisiz olması gerektiği görüşü tekrarlanmış bulunmaktadır.

1980 sonrasındaki bu kurallar ve metinlerde de gözetildiğinde, artık yargıç ve savcı adaylığı konusunda, çağdaş gelişmeleri izlemesi gereken Türkiye’nin de, Cumhuriyet dönemindeki sınırlı kurumların varlığı ortamında Adalet Bakanlığına verilen görevin, bu kurumdan alınarak, mülakat öncesi görevlerin, süreçte ortaya çıkan Türkiye Adalet Akademisi ile ÖSYM’ye, mülakat görevinin ise Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na devrini zorunlu kılmaktadır.”

“Mülakat kurulunun yedi kişiden oluşan bu yapılanması ve üye sayısı itibarıyla, anılan Kurul’un objektifliği ve yansızlığı yine sağlanamamış, bu konuda kişilere yeterli güvence sunulamamıştır. Bakanlık bürokratlarının hepsinin Adalet Bakanına bağlı ve onun emri altında olması karşısında, yeni düzenlemeye göre mülakat kurulunun yansızlığı, tarafsızlığı ve objektifliğinden söz edilemez. Bu yapısıyla bile mülakat kurulu siyasi etkilere açıktır.

Mülakat kurulu başkanlığı görevinin, Adalet Bakanının emri altındaki ve yardımcısı olan Müsteşarca yerine getirilmesi de, gerek mülakat kurulunun icra edeceği göreviyle gerekse yeni yapılanmasıyla bağdaşmamaktadır.

Mülakat kurulunda Ceza İşleri Genel Müdürü ile Teftiş Kurulu Başkanı da bulunmaktadır. Anılan iki kişinin 2802 ve 2992 sayılı Yasalarla kendilerine tanınan yetki ve görevleri gözetildiğinde, bu Kurul’da yer almamaları gerekmektedir. Bu Kurul’da yer almaları Kurul’un objektifliği, yansızlığı ve tarafsızlığını gölgelemektedir.

Şöyle ki, Bakanlığın görev alanındaki mülakat işleminde, herhangi bir usulsüzlük dile getirilmesi durumunda, işlem yapacak olanlar öncelikle Müsteşar veya yardımcısının onayıyla Ceza İşleri Genel Müdürlüğü, sonra ise Teftiş Kurulu Başkanlığı’dır. Teftiş Kurulu Başkanlığınca gerçekleştirilen işlemlerden sonra yine Müsteşar veya yardımcısının (vekilinin) onayıyla Ceza İşleri Genel Müdürlüğü işlemlere devam edecektir. Adalet Bakanlığının bu çalışma yapısı itibarıyla, yoğunlukla ve de çoğunlukla Bakanlık bürokratlarından oluşan bu Kurul’da siyasi etki söz konusu olduğunda, olayı inceleyip araştıracak birim amirlerinin de mülakat kurulunda yer almaları, söz konusu olabilecek usulsüzlüklerin üzerine etkin bir şekilde gidilememesine neden olabilecektir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Kararında “Hâkimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireylerin seçilmesi öngörülmüş, seçim yönteminde ise, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirlerin alınması gereğine” işaret edilmiştir.

Mülakat kurulunun bu yapılanması nedeniyle Müsteşar, Müsteşar yardımcısı, Teftiş Kurulu Başkanı ve Ceza İşleri Genel Müdürü’nün bu kurulda yer almaları BM’nin anılan kararına da aykırılık oluşturmaktadır.

Ayrıca mülakat sınavının niteliği gözetildiğinde 2992 sayılı Yasa ile kendisine görev yüklenen Hukuk İşleri Genel Müdürü’nün bu sıfatı, mülakat kurulunda yer alabilmesi için tek başına yeterli değildir.

Bakanlık bürokratlarından mülakat kurulunda görev alanların ünvanları tek tek irdelendiğinde, bahse konu ünvanları taşımaları, mülakat kurulunda tartışmasız yer alabilecekleri biçiminde yorumlanamaz. Mülakat kurulunda yer alacak bürokratlar için haklı ve hukuksal gerekçeler söz konusu olmalıdır. Görev ve konumu gözetildiğinde, Personel Genel Müdürü dışındaki bürokratlar için böyle bir gerekçe söz konusu değildir.”

Yukarıda sözü edilen BM kararından hareketle mülakat kurulunda Bakanlık bürokratlarının sayısal yönden de çoğunluk oluşturmamaları sağlanmalıdır. Ancak yapılan düzenlemede aksine hareket edilmiş, üye sayısı iki kişi artırılmakla, beş kişinin sayısal etkinliği de ortadan kaldırılmamış, sonuçta değişiklik öncesindeki yapının etkinliği sürdürülmüştür.”

Yukarıda etraflıca belirtilen nedenlerle mesleğe alınmada Mülakat Kurulunu, Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturan 2802 sayılı Kanunun 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile eklenen 9/A maddesinin altıncı fıkrası hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmadığından fıkrası Anayasanın 2 nci, 11 inci, 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı, 153 üncü ve 159 uncu maddelerine aykırıdır.

Yine, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin altıncı fıkrası Anayasanın 2 nci, 11 inci, 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

4) 2802 Sayılı Kanunun, 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa’nın belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

Söz konusu altıncı fıkranın Anayasaya aykırılığı, bu fıkraya bağlı olarak yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları da uygulanamaz hale getirmektedir. Bu nedenle anılan fıkraların da iptali gerekmektedir. Ancak anılan fıkralar da ayrıca Anayasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Türkiye Adalet Akademisi, 23.07.2003 tarih ve 4954 sayılı Yasa ile kurulmuştur. Hâkim ve savcıların meslek içi eğitimleri, bu yasa ile Türkiye Adalet Akademisi’nin görevleri arasında sayılmıştır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası’nın 10 uncu maddesinin birinci fıkrası ile de, adaylık süresi, 4954 sayılı Yasa hükümlerine tabi kılınmıştır. Anayasanın 140 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Hâkim ve savcıların … meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” Bu anayasal düzenleme karşısında, Türkiye Adalet Akademisi’nin yapısının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine göre düzenlenmesi zorunludur.

Yedinci fıkra hükmü gözetildiğinde, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda, Yargıtay ve Danıştay mensubunun bulunmaması söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda, Anayasanın 140/3 üncü maddesine aykırı bir yapılanma söz konusu olabilecektir. Kaldı ki yedinci ve sekizinci fıkralar da Yargıtay ve Danıştay üyeleri kavramı değil, Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramı kullanılmıştır. Gerek Anayasada gerekse 4954 sayılı Yasa’da “Yargıtay ve Danıştay Üyeliği” kavramları kullanılmaktadır. Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramına, Yargıtay ve Danıştay’da görev yapan tetkik hâkimleri, Cumhuriyet savcıları ve savcılar da girmektedir. Bu nedenle söz konusu düzenleme ile ayrıca belirsizlik ve çelişki yaratılmış, Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yer alamaması, Anayasanın 140/1 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanlığına idari olarak bağlı tetkik hâkimleri, Cumhuriyet savcıları ve savcıların anılan kurulda görev alabilmelerine olanak sağlanmıştır. Bu nedenle oluşturulan mülakat kurulu yapısı, Anayasa ve evrensel düzenlemeler ışığında objektifliği sağlamaktan uzaktır.

Dokuzuncu fıkrada ise, mülakat kuruluna Adalet Bakanlığından katılacak olan tabii üyelerin hukuki ve fiili nedenlerle bu kurulda yer alamamaları halinde, bunların yerine vekalet edenlerin söz konusu kurula katılabilecekleri öngörülmüştür. Fıkradaki vekalet edenler kavramı, vekaleten atanma kavramından daha geniştir. Şöyle ki “fiili nedenlerle” bu kişilerin anılan kurulda yer alamamaları halinde, Adalet Bakanlığında çalışan ve üst idari amirince yetkilendirilen, 2802 sayılı Yasa’nın 38 inci maddesi uyarınca Bakan’a karşı hiçbir güvencesi olmayan herhangi bir derece ve sınıftaki yargıç ta bu kurula katılabilecektir. Aynı durum yedek üyeler içinde söz konusudur.

Belirtilen bu gerekçeler karşısında, yukarıda (3) numaralı başlık altında açıklanan altıncı fıkranın iptal gerekçeleri olarak belirtilen nedenlerle anılan yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraların da Anayasaya aykırı düştüğü açıktır.

Bu nedenle, 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

5) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Onuncu Fıkrası ile Onbirinci Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

Anayasanın 140 ıncı maddesinde, hâkim ve savcılık görevlerinin “meslekten” hâkim ve savcılar eliyle yürütüleceği belirtilmiştir.

Meslekten hâkim ve savcılık, görevlerinde bağımsız olup, anayasal güvenceye sahip olan hâkim ve savcıların, nitelikleri ve atanmaları dahil her türlü hak ve ödevlerinin bu mesleğin gereklerine uygun olmasını gerektirir. Bu nitelik ve ölçütler ise, yine Anayasanın 140 ıncı maddesinde belirtildiği gibi, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre” yasayla belirlenecektir. Yasallık güvencesi esas olmakla birlikte, Anayasa bu güvenceye genel ilkelerle birlikte özel ilkeler de eklemiştir. Diğer bir deyişle, Anayasanın genel ilkelerine uygun olarak yasayla düzenleme, hâkim ve savcılık mesleği için yeterli görülmemiştir. Burada uyulması gereken özel ve özellikli ilke “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları” dır. Bu esaslara uyulmadığı takdirde, yasallık ilkesinin gereği yerine getirilmiş olmaz.

Meslekten hâkim ve savcılığın nitelikleri ise aday adaylarının seçiminden başlamak üzere sınav ve eğitim süreci dahil tüm hazırlık süreçlerini kapsar. Adayların 2802 sayılı Yasa’ya göre, 657 sayılı Yasa’ya tabi olmaları bu durumu değiştirmez. Bunların, özlük hakları yönünden memur gibi değerlendirilmesi, bu adaylık döneminde niteliklerinin mesleğe uygun olmaması gibi bir sonuç doğurmaz. Bu süreçte “Anayasa” normu açık olarak dururken “yasa” normunu esas alarak anayasal denetim yapılması da mümkün değildir. Ayrıca, Anayasa, HSYK tarafından mesleğe kabulü süreç olarak da tanımlamamıştır. Diğer bir deyişle, HSYK’nin mesleğe kabulü, bir süreç dahilinde adaylığın başından itibaren yapabilmesine olanak sağlayan bir yasal düzenleme Anayasanın söz ve ruhuna aykırı olmaz. Kaldı ki, 2802 sayılı Yasa’nın içeriğinden de farklı bir sonuca ulaşılamamaktadır. 2802 sayılı Yasa’nın 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, adaylar hakkında, Devlet Memurları Kanunu’nun “2802 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümleri” uygulanır denilmek suretiyle adaylar için asıl uygulanması gereken kuralların 2802 sayılı Kanun olduğu açıkça belirtilmiştir. 2802 sayılı Yasa’nın adayların nitelikleri başlıklı 8 inci maddesinin (g) ve (j) betlerinde, yine 9/A maddesinin 10/c fıkrasında da bu nitelikler özel olarak gösterilmiştir. Öte yandan Adalet Bakanlığı personelinin adaylık süresindeki eğitimi 2992 sayılı Yasa’nın 11/d maddesi uyarınca Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü ile 20/b maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı ile 4954 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesi uyarınca Türkiye Adalet Akademisi tarafından yapılırken, hâkim ve savcı adaylarının eğitimi, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası’nın 10/1 inci maddesi uyarınca, özel yasayla kurulan Türkiye Adalet Akademisi tarafından yapılmakta ve bu eğitimde tamamıyla hâkimlik ve savcılık usul ve esasları verilmektedir. Nitekim 9/A maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde de, mülakatta “mesleğe uygunluğun” değerlendirileceği belirtilmiştir. Ayrıca 4954 sayılı Yasa’nın 28/3 üncü maddesinde de adaylık döneminde çıkarılacak Yönetmelik konusunda HSYK’nın da görüşünün alınacağının belirtilmesi, adaylık sürecinin de mesleğe kabul süreci içerisinde algılandığını gösteren Anayasaya uygun yasal düzenlemelerdir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararında “Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakatın, yazılı yarışma sınavını tamamlayıcı nitelikte ve yine bilgi ve liyakati ölçmek, bunun yanında adayın hâkimliğe yaraşır yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu kapsamda yapılacak olan bir mülakatın nesnel olduğundan söz edilebilmesi için mesleğin önem ve özelliği de dikkate alınarak bütün bu kriterlerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin hususların, kriterlerin ağırlıklarını ve buna göre değerlendirme esaslarını içeren nesnel bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Yönetmelikte mülakatın kriterleri açık bir şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu Yönetmelikte ise belirtilen hususlara ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemekte, genel ifadelerle yetinilmektedir. Örneğin, ancak sağlık kurulunca tespit edilebilecek “fiziki durum” dan neyin kastedildiğinin açıklıkla ortaya konulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Yönetmeliğin 28 inci maddesinde öngörülen yöntemde hukuka uygunluk bulunmadığı gibi, bu suretle tamamen Kurulun takdirine bırakılan mülakat yöntemi ile nesnellikten uzak bir uygulamaya neden olunabileceği de açıktır.

Kaldı ki, yukarıda çerçevesi çizilen düzenlemenin yapılmamış olmasının mülakat ile ilgili olarak açılacak bir iptal davasında yargısal denetimin yapılmasını güçleştireceği, hatta olanaksız kılacağı da ortadadır. Oysa mülakatta başarısız sayılma işleminin de, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin öngördüğü güvenceyi sağlamayacağı açıktır.”

demektedir.

Anayasanın hukuk devletine ilişkin 2 nci, ayrıca 138/4 ncü fıkraları gözetildiğinde, mesleğe uygunluk yönünden, aday adaylarının laik hukuk sisteminin gereği olarak çağdaş yaşam anlayışına sahip olmaları kaçınılmazdır. Bu husus 07.12.2007 tarihinde yirmi hukuk fakültesi dekanı tarafından yapılan açıklamada “TBMM Adalet Komisyonunun kabul ettiği metinde yer alan, ”çağdaş yaşam anlayışının mülakatta puanlanması” na dair düzenlemenin, “çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın mülakatta puanlanması” şeklinde değiştirilmesi, çağdaş dünya görüşüne sahip kişilerin hâkim ve savcı adaylığına kabulünü destekleyici olmamıştır. TBMM Adalet Komisyonunun bu konuda önerdiği metin ile kanun metni arasındaki tek benzerlik “çağdaş” kelimesiyle sınırlı olup, kanunun getirdiği düzenlemenin, Komisyonun önerdiği düzenlemeyle bir ilgisi yoktur. Bu iki yaklaşımı birleştirici bir şekilde, “çağdaş yaşam anlayışının, çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın” mülakatta değerlendirilmesinin sağlanmasına yönelik bir hükmün kabulü yerinde olacaktır.” biçiminde ifade de edilmiştir. Bu nedenle onuncu fıkradaki ölçütler, hem Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararına aykırılık oluşturmaktadır. Hem de anılan karara uymak durumunda bulunan organlar tarafından yapılan bu düzenleme nedeniyle Anayasanın hukuk devletine ilişkin 2 nci ve 138/4 ncü fıkralarına aykırılık ortaya çıkmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 18.10.2003 tarih ve E.2003/67, K.2003/88 sayılı Kararında,

“Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullardandır. Statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak “hukuki güvenlik” sağlanır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur.

Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman hukuk güvenliği sağlanır.”

denilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu kararı ve Anayasayla öngörülen söz konusu temel ilkeler ve göz önünde bulundurulduğunda, 9/A maddesinin onuncu fıkrasıyla onbirinci fıkrasının birinci tümcesi, mülakatın denetlenebilir, ölçülebilir ve objektif olma koşullarına ve unsurlarını taşımadığı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararında da vurgulandığı üzere, mülakatta başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayıcı altyapının tüm unsurlarıyla oluşturulmadığı, iptali istenilen kuralların bu yönüyle mülakata girenler yönünden hukuk güvenliğini ve öngörülebilirliği sarsıcı nitelikte olduğu gibi yargı kararlarına da aykırı düştüğü açıktır. Bu nedenle iptali istenen kurallar, Anayasanın 2 nci maddesine ve 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır.

Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

6) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Onbeşinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen bu fıkrada, hukuk alanında doktora yapmış olanlarla ilgili özel kural getirilmektedir. Bu fıkra da, 8 inci maddenin (k) bendinde, avukatlarla ilgili düzenlemede olduğu gibi, yukarıda (1) numaralı başlık altında açıklanan aynı gerekçelerle Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Bu fıkrada ayrıca, hukuk alanında doktora yapanların hukuk fakültesi mezunu ile idari yargı alanında sınava girecek diğer okul mezunları arasında bir ayrım yapıp yapmadığı belli olmadığı gibi, mülakatın özel olarak mı genel mülakatla birlikte mi yapılacağı, mülakatta eşit puan halinde seçimin nasıl yapılacağı, doktora yapanlarla diğer sınava girenlerin sıralamada nasıl harmanlanacağı gibi konular da çerçevesi çizilerek açık ve net olarak belli edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin onbeşinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

7) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen 2802 Sayılı Kanunun 69 uncu Maddesinin Son Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Meslekten çıkarma disiplin cezasının düzenlendiği 69 uncu maddenin dördüncü fıkrasında, disiplin yaptırımına konu eylemin aynı zamanda suç teşkil etmesi halinde, “mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülmesi” halinde, “kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydı” aranmış iken, aynı yaptırımın öngörüldüğü beşinci yani son fıkrada, disiplin yaptırımına konu eylemin suç teşkil etmediği hallerde “kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydı” aranmamış, “eylemin, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görülmesi” meslekten çıkarma cezası için yeterli görülmüştür.

Disiplin suç ve cezalarının, yasallık ilkesi gereği açık olarak düzenlenmesi ve kapsamlarının hukuksallığı bertaraf etmeyecek derecede ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca hangi halde hangi disiplin yaptırımının uygulanacağı içerik olarak bilinebilir olmalıdır.

Anayasanın 139/2 nci maddesinde “Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Anayasanın 140 ıncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında,

“Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.

Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın 139 uncu ve 140 ıncı maddeleri birlikte yorumlandığında, yargıç ve savcı güvencesi ilkeleri gereğince, konusu suç teşkil etmeyen eylemlerde, meslekten çıkarılma cezasının uygulanması, yani meslekte kalmalarının uygun bulunmaması durumu, ancak “yetersizlik hallerinde” söz konusu olabilecektir. Bu nedenle son fıkradaki düzenleme Anayasadaki bu düzenlemeler ile çelişmektedir. Kaldı ki, son fıkranın içeriği, her boyut ve yaptırımdaki eylemi de kapsamına alabilmekte, hukuksal güvenliği ve yargıç güvencesini ortadan kaldırmaktadır.

Ayrıca son fıkrada “memuriyet” sözcüğü kullanılmıştır ki, hâkimlik ve onunla aynı hak ve yükümlülüklere bağlı savcılık meslekleri, Anayasal düzenleme içerisinde memurluk kavramı içerisinde değildir. Fıkradaki “mesleğin” sözcüğü yerine, “memuriyet” sözcüğünün kullanılması, hâkimlik mesleği ile ve evrensel düzenlemelerle bağdaşmamaktadır.

Bu durumda iptali istenen kuralın, Anayasanın hukuk devletine ilişkin 2 nci, suç ve cezalara ilişkin 38 nci, yargıçlık güvencesine ilişkin 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine aykırı düştüğü kuşkusuzdur.

Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 2802 sayılı Kanunun, 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesi ile değiştirilen 69 uncu maddesinin son fıkrası Anayasanın 2 nci, 11 inci, 38 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.

8) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici Madde 1’inin Anayasaya Aykırılığı

5720 sayılı Yasanın iptali istenen geçici madde 1’i, aynı konuda verilmiş yargı kararını etkileyici ve değiştirici nitelik taşımaktadır. Anayasanın 138 inci maddesinde, sadece yürütmenin değil yasama organının da mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmeyeceği belirtilmiştir. Madde Anayasanın bu kuralına aykırıdır.

Geçici 1 inci madde Danıştay 12. Dairesinde devam etmekte olan 2006/4784 Esas sayılı dava sırasında verilen yürütmeyi durdurma kararları ile bu dava nedeniyle verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine 12.06.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmelik değişikliği sonrasında, Adalet Bakanlığı aleyhine açılan ve Danıştay 12. Dairesince 17.10.2007 tarihinde tekrar verilen yürütmesinin durdurulması kararını ve bu karara Adalet Bakanlığınca yapılan itiraz üzerine, bu itirazın reddine ilişkin Danıştay İDDK’nun 22.11.2007 tarihli kararını geçersiz hale getirmektedir. Bu durum o kadar açıktır ki “Bu adayların meslek öncesi eğitimleri kaldığı yerden devam eder” denilmek durumunda kalınmıştır. Kaldı ki anılan düzenleme, yasaların genelliği kuralı ile de bağdaşmamaktadır. Oysa Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10.11.2004 günlü “Bergama Altın Davası” olarak adlandırılan (Taşkın ve Diğerleri – Türkiye, Dava No: 46117/99) kararında (Ek.3); Danıştay’ın 13.05.1997 tarihinde, “altın madeninin oluşturduğu riske dair konuyla ilgili pek çok incelemeye dayanarak, söz konusu madene izin verilmesinin kamu yararı ile bağdaşmadığını, Bakanlar Kurulunun 29.03.2002 tarihli gizli kararnamesiyle halihazırda Nisan 2001 tarihinde faaliyete başlamış olan altın madeninin faaliyetlerinde devam etme izni verildiğini, Ovacık altın madeni faaliyetlerinin 13.04.2001 tarihinden itibaren deneme düzeyine indirildiğini, bu faaliyetin çeşitli Bakanlık izinlerine dayandığını ve tümüyle Başbakanlık kaynaklı olduğunu, söz konusu izinlerin hiçbir yasal dayanağa sahip olmadığını açıklanmış ve idarenin işlemleri “yargı kararının dolanılması anlamına gelmektedir.” denildikten sonra “Böyle bir durum, hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin dayandığı hukuk devleti prensibine aykırılık oluşturmaktadır” vurgusu yapılmış ve belirtilen gerekçeler temelinde AİHM’nin ulusal yetkililerin 01.04.1998 tarihinde Danıştay tarafından onanan 15.10.1997 tarihli İzmir İdare Mahkemesi kararını makul bir zaman içersinde ve gerçek anlamda yerine getirmedikleri görüşünde olduğunu, dolayısıyla Sözleşmenin m.6/1 ihlal edildiği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.12.2006 günlü (Dildar – Türkiye) kararında da; herhangi bir mahkeme tarafından verilen bir kararın uygulanması, 6 ncı maddenin amaçları bağlamında “yargılama” nın bütünleyici bir parçası olarak görülmesi gerektiğini, yargı kararlarına “uygun hareket etmek amacıyla” gerekli önlemleri almak için önemli bir süre gecikmekle, AİHS’nin 6/1 inci maddesinin ihlal edildiği vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.07.2005 günlü (Okyay ve Diğerleri – Türkiye) kararında da; Anayasanın 138/4 üncü maddesi ve İdari Yargılama Usul Yasasının 28 inci maddesine göre, idari makamların mahkeme kararlarına uymak ve kendilerine tebliğ edilmesinden itibaren 30 gün içinde uygulamakla yükümlü olduklarını, Başbakan ve kabinenin diğer bakanlarından oluşan (54. Hükümetin) Bakanlar Kurulu’nun 03.09.1996 tarihinde idare mahkemesi kararlarının aksine, termik santrallerin çalışmasının devamına karar verdiğini, AİHM’nin, bir mahkeme tarafından verilen kararın yerine getirilmesinin, Sözleşmenin 6/1 inci maddesinde amaçlanan “yargılama” nın bütünleyici parçası olarak dikkate alınması gerektiğini yinelediğini, eğer Sözleşmeci Devletin yasal sisteminin, kesin ve bağlayıcı olan bir mahkeme kararının veya bir tarafın maruz kalacağı zararı önleyen bir tedbir kararının uygulanamaz hale gelmesine izin veriyorsa, bu durumda, 6 ncı maddeyle sağlanmış olan mahkemeye ulaşma hakkının görünürde kalacağını, bu ilkenin, davacının medeni hakları için kesinlik sağlayan idari işlemler bağlamında bir tartışmanın sonucu ile ilgili olduğu takdirde daha da önemli olduğunu, idari makamların üç termik santralin çalışmalarının durdurulması için, 20.07.1996 tarihinde Aydın İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararını uygulamadıklarına dikkat çektiğini, İdari makamların, ayrıca Aydın İdare Mahkemesinin 30.12.1996 tarihli kararını onayan Danıştay’ın kararlarını da yasa tarafından emredilen süre içinde yerine getirmediğini, bilakis, Bakanlar Kurulu’nun 03.09.1996 tarihinde idare mahkemelerinin kararlarının aksine, üç termik santralin faaliyetinin sürdürülmesine karar verdiğini, bu son kararın yasal temelden yoksun ve iç hukuka göre açıkça hukuka aykırı olduğunu, bunun yargı kararlarına karşı hile yapmakla aynı şey olduğunu, AİHM’nin, böyle bir durumun yasal kesinlik ilkesi ve hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş Hukuk Devleti ilkesini ters yönde etkilediği görüşünde olduğunu, ulusal makamların, Aydın İdare Mahkemesince verilen 30.12.1996 tarihli kararları ve sonra verilen Danıştay’ın 3 ve 06.07.1998 tarihli kararlarını makul süre içinde ve hukuka uygun şekilde yerine getirmede ihmalleri olduğunu, bu nedenle 6/1 inci maddenin etkin kullanımından yoksun kalındığı düşüncesinde olduğunu ve bu nedenle Sözleşmenin 6/1 inci maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24.12.2003 günlü ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı kararına yazılan ek gerekçede de; Bakanlar Kurulu’nun 01.11.1999 günlü kararıyla yürürlüğe giren Türk Hava Kurumu Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük’ün 1 inci maddesinde, Türk Hava Kurumu’nun yürürlükten kaldırılan tüzüğünde belirtilen organların görevlerinin bu Tüzüğün yürürlüğe girmesiyle sona ereceği, bu görevlerin ise, Başbakanlıkça belirlenecek bir başkan ve iki üyeden oluşan üç kişilik kurul tarafından yerine getirileceği, bu kurulun da en geç altı ay içinde Türk Hava Kurumu’nun yeniden yapılandırılmasına ilişkin Tüzüğü hazırlayarak Bakanlar Kuruluna sunacağı belirtilmiş, üç kişilik kurulun 01.11.1999 günlü Bakanlar Kurulu kararıyla oluşturulduğu, Danıştay 10. Daire tarafından Tüzük’le ilgili olarak 17.02.2000 gün ve E.1999/4871 sayı ile Kurula atama işlemi içinde 09.03.2000 gün ve 1999/5044 sayı ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, üç kişilik kurul tarafından hazırlanan Tüzük ile Bakanlar Kuruluna karşı açılan davada da aynı Daire tarafından 23.03.2000 gün ve E.2000/893 sayı ile yürütmenin durdurulması kararı alındığı, bu davalar devam ederken çıkarılan 28.03.2000 günlü ve 4552 sayılı Yasanın dava konusu geçici 7 nci maddesiyle Türk Hava Kurumu’nun organlarının görevleri Yasa’nın dava konusu geçici 7 nci maddesiyle Türk Hava Kurumu’nun organlarının görevleri Yasa’nın yayımı tarihinde sona erdirilip, bu görevlerin Başbakanlıkça belirlenecek üç kişilik bir Kurul tarafından yerine getirileceği, söz konusu Kurul’un en geç bir ay içinde Türk Hava Kurumu’nun yeniden yapılandırılmasına ilişkin tüzüğü hazırlayarak Bakanlar Kurulu’na sunacağının öngörüldüğü, böylece, Danıştay’da görülmekte olan davanın konusunu oluşturan idari işlemin yasa kuralı haline dönüştürüldüğü, Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunları geciktiremeyeceği kuralına yer verildiğini, davanın geçirdiği evrelerden de anlaşılacağı gibi, yasama organının itiraz konusu geçici 7 nci madde ile diğer yargı kararlarıyla aynı etki ve değerde olan yürütmenin durdurulması kararını sonuçsuz bırakmak amacıyla yasal düzenleme yaparak Anayasanın 138 inci maddesinin ihlal edildiği, öte yandan, Anayasanın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesinin Devletin üstlendiği görevlerin niteliklerine göre, yasama, yürütme ve yargı organları tarafından yerine getirilmesini zorunlu kıldığı, bu organlardan birinin, diğerinin görev alanıyla ilgili işlem yapmasının fonksiyon gaspı olarak nitelendirileceğinden hukukun üstünlüğünü egemen kılmakla yükümlü hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, itiraz konusu geçici 7 nci madde ile idari işlem niteliğinde yasama tasarrufunda bulunularak bu ilkenin de ihlal edildiği vurgulanmıştır.

Söz konusu hüküm ve kararlar gözetildiğinde, devam eden davalar hakkında davanın taraflarının Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama özgürlükleri ve adil yargılama hakları yasama işlemi ile ihlal edilmiştir. Ayrıca erkler ayrılığına ilişkin Anayasanın başlangıç bölümü ile hukuk devletine ilişkin 2 nci, eşitlik ilkesine ilişkin Anayasanın 10 uncu, Anayasa normlarının bağlayıcılığı ve üstülüğüne ilişkin 11 nci, yasaların genelliğine yönelik Anayasa 87 nci maddesi ile Anayasanın 138 inci maddesine de aykırı hareket edilmiştir.

Bu nedenle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici madde 1’i, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 87 nci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Yargı bağımsızlığı saygın bir hukuk devletinin, çağdaş demokrasinin en gerçek göstergesidir. En büyük, en ciddî tehlike yargı bağımsızlığının hiçe sayılmasıdır.

Yargı bağımsızlığını gölgeleyen durumların öncelikle ve vakit geciktirilmeksizin ortadan kaldırılmasının ne kadar önemli olduğu izahtan varestedir. Bilinmelidir ki yargı bağımsızlığı, bireylerin, ulusun en güçlü güvencesidir. Ulusal onurdur. Yargıç ve savcıların değil, ulusun yararınadır. Bağımsız olmayan yargı, yargı değildir. Bu nedenle iptali istenen kuralın uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabileceği açıktır.

Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Arz ve izah olunan nedenlerle, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerin de durdurulması gerekmektedir.

V. SONUÇ VE İSTEM

01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

1) 1 inci maddesi ile 2802 sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen (k) bendinin Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,

2) 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

3) 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin altıncı fıkrasının Anayasanın 2 nci, 11 inci, 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırı olduğundan,

4) 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırı olduğundan,

5) 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin onuncu fıkrasının ve onbirinci fıkrasının birinci tümcesinin Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,

6) 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinin onbeşinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,

7) 4 üncü maddesi ile değiştirilen 2802 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinin son fıkrasının Anayasanın 2 nci, 11 inci, 38 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine aykırı olduğundan,

8) Geçici Madde 1’inin Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 87 nci ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğmasının önlenmesi için iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulmasına karar verilmesine ilişkin talebimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un dava konusu kuralları da içeren maddeleri şöyledir:

“

MADDE 1- 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesinin (c) bendinin ikinci paragrafında yer alan “her dönemde ihtiyaç oranında,” ibaresi “her dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaç oranında,” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye (j) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki (k) bendi eklenmiştir.

“k) Avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için; yukarıdaki (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülâkatta başarılı olmak,”

MADDE 3- 2802 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 9/A maddesi eklenmiştir.

“Yazılı yarışma sınavı ve mülâkatın yapılış şekli

MADDE 9/A- Yazılı yarışma sınavı, Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılır.

Atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi, unvanı, sınıfı, atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin hususların yer aldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün önce Türkiye genelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birinde bir defa ve ayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân olunur.

Yazılı sınav; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri, Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularından oluşan genel yetenek ve genel kültür konuları ile

a) Adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlar hukuku, hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, ceza hukuku, ceza yargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku,

b) İdarî yargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılama usulü, hukuk yargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenî hukuk, ceza hukuku (genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku ve maliye-ekonomi,

konularını kapsayan alan bilgisi sorularından yapılır.

Yazılı sınavda genel yetenek ve genel kültür soruları yirmi, alan bilgisi soruları seksen puan ağırlığa sahip olacak şekilde değerlendirmeye tâbi tutulur. Bu değerlendirme yapılırken genel yetenek ve genel kültür konuları ile alan bilgisi konuları kendi aralarında eşit olarak puanlanır.

Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen kadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata çağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da mülâkata alınır.

Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur.

Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarak görevlendirilir.

Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından; Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.

Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat Kuruluna katılır.

Mülâkat, ilgilinin;

a) Muhakeme gücünün,

b) Bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin,

c) Genel ve fizikî görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunun ve liyakatinin,

d) Yetenek ve kültürünün,

e) Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının,

puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir.

Mülâkat, yukarıdaki bentlerde yazılı özellikler herbiri yirmişer puan üzerinden değerlendirilerek yapılır. Mülâkat Kurulunun herbir üyesi tarafından verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Başarılı sayılmak için, üyelerin yüz tam puan üzerinden verdikleri notların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır.

Mülâkat sonucu en yüksek puan alandan başlamak üzere sıraya konularak mülâkat başarı listesi hazırlanır ve bu listenin altı Mülâkat Kurulu tarafından imzalanarak Personel Genel Müdürlüğüne teslim edilir.

Yazılı yarışma sınavına katılmayanların mazeretleri kabul edilmez. Mazereti sebebiyle mülâkata katılamayanların müracaatı üzerine Mülâkat Kurulunca mazeretlerinin kabulüne karar verildiği takdirde mülâkat yeri ile günü tespit edilir ve ilgili mülâkata çağrılır. Mazeret bildirenlerin mazereti Mülâkat Kurulunca reddedilir veya kabul edilmekle birlikte verilen süre içinde mülâkata katılmazsa başarısız sayılır.

Sınava katılanların, yukarıda belirtilen yazılı yarışma sınavı notunun yüzde yetmişi ile mülâkat notunun yüzde otuzunun toplamı tespit edildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesi hazırlanır. Bu sıralamaya tâbi tutulanların nihai puanlarının eşit olması halinde, yazılı sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanlarının da eşit olması halinde, kura çekilmek suretiyle sırası belirlenir ve bu konuda yapılan işlemler düzenlenecek tutanakta gösterilir.

Hukuk alanında doktora yapmış olanlar ilân edilen boş kadrolara başvurabilir. Bunlar sadece mülâkata tâbi tutulur. Bu durumda olanlar için mülâkat puanı esas alınarak ayrı bir nihai başarı listesi düzenlenir.

Yazılı yarışma sınavı ile mülâkatın sekretarya hizmetleri Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir.

Sınav kazananlardan gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu tespit edilenlerin sınavları geçersiz sayılarak atamaları yapılmaz. Ataması yapılmış olsa dahi iptal edilir. Bunlar hiçbir hak talebinde bulunamazlar.

Sınavı kazananlardan ataması yapılıp da belge ile ispatı mümkün zorlayıcı sebepler olmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 nci maddesinde belirlenen kanunî süre içerisinde göreve başlamayanların atamaları iptal edilir. Tekrar atanmaları için başvurmaları halinde bunların atamaları yapılmaz.”

MADDE 4- 2802 sayılı Kanunun 69 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“

MADDE 69- Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.

68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.

Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.

Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.”

GEÇİCİ MADDE 1- 15/10/2006 tarihinde yapılan idarî yargı hâkim adaylığı yazılı yarışma sınavında, bu Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen bir katı fazla kadro içinde kalanlardan mülâkatta başarısız sayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre yeniden mülâkata alınırlar. Bu şekilde çağrılanlar bakımından önceden kadro ilânı şartı aranmaz. Bunlar arasından başarılı olanların adaylığa atamaları yapılır.

Birinci fıkrada belirtilen yazılı yarışma sınavı ve 25/6/2007-6/7/2007 tarihleri arasında yapılan mülâkat sonucuna göre atamaları yapılanların hakları saklıdır. Bu adayların meslek öncesi eğitimleri kaldığı yerden devam eder.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 24.1.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV-ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ahmet KIRTEPE tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun’un 1. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun’un 8. Maddesine Eklenen (k) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler için getirilen dava konusu kuralın, alınacak aday sayısı yönünden belirsizlik içerdiği, herhangi bir sayısal sınır ve çerçeve belirtilmediğinden bu konunun tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakıldığı, kuralın bu şekliyle sınava girecek diğer kişiler yönünden öngörülemez bir durumun ortaya çıkmasına neden olduğu ve hukuk güvenliğini zedelediği, ayrıca iptali istenen kural nedeniyle avukatlıktan mesleğe geçecek olanlar ile mezunlar arasında eşitsizlik oluşturulduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2802 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, adaylığa atanabilmek için başvuranlarda aranan niteliklere yer verilmiş ve maddenin (a), (b), (c), (d), (f), (g) ve (h) bentlerinde hem avukatlıktan mesleğe alınacaklarda hem de fakülte mezunlarında aranan ortak nitelikler belirlenmiştir. Anılan maddenin dava konusu (k) bendinde ise avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için; aynı maddenin (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibarıyla otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak koşuluna yer verilmiştir.

Kanun koyucu, Kanun’da belirtilen fakülteleri bitiren mezunlar ile fiili olarak en az beş yıl avukatlık yapmış olanları farklı iki grup olarak değerlendirmiş ve bu grupların yazılı sınav ve mülakatlarının kendi aralarında yapılmasını öngörmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.

Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “kanun önünde eşitlik ilkesi”, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Avukatlar adalet sisteminin vazgeçilmez süjelerinden biridir. Avukatlık mesleği de kanunlarla belirli kurallara bağlanmış olan ve maddi gerçeğin bulunması ile adalete ulaşılmasına hizmet eden bir meslektir. Kanun koyucu hukuk fakültesini bitirdikten sonra bir yıl avukatlık stajı yapmış ve fiilen en az beş yıl bu mesleği icra eden, bu nedenle de yeni mezunlara göre tecrübe sahibi olan ve uygulamayı bilen kişilerin hâkim ve savcılık mesleğine geçişlerine imkân tanıyan bir düzenlemeye yer vermiştir. Nitekim, tecrübenin hâkimlik mesleğinde önemli bir rolü olduğu ve hâkimlik sıfatının kazanılmasının özellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiği Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri arasında da yer almaktadır.

Bu nedenle, kanun koyucu yargıdaki hâkim ve savcı ihtiyacını karşılamak üzere “fiilen en az beş yıl avukatlık yapmış olanları” diğer mezunlara göre farklı bir kaynak olarak değerlendirmiş ve adaylık için yapılacak sınavın her bir kaynaktan alınacaklar için kendi aralarında yapılmasını öngörmüştür. Böyle bir uygulamanın adaylığa alınacak farklı iki grubun niteliğinden kaynaklandığı, dolayısıyla en az beş yıl süreyle fiilen avukatlık mesleğini yapan kişilerle, avukatlık tecrübesine sahip olmayan diğer mezunların hukuksal durumlarının eşit olmadığı açıktır.

Diğer taraftan adaletli bir hukuk düzeni kurmak Anayasa’nın 2. maddesinin gereğidir. Bu nedenle beş yıl avukatlık tecrübesi bulunan kişilerin bu tecrübeleri göz önünde bulundurularak kendi aralarında yapılacak yazılı yarışmada bilgilerinin ölçülmesini öngören dava konusu kuralın hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

2802 sayılı Kanun’un 9. maddesinde de her yıl alınacak aday sayısının avukatlık mesleğinden alınacaklar ile birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edileceği belirtilmiştir. Hâkim ve savcı adaylarının eğitimlerinin Adalet Akademisi tarafından yaptırılması nedeniyle her yıl alınacak adaylara daha iyi bir eğitim verme Adalet Akademinin kapasitesi ve imkânlarıyla doğru orantılıdır. Ayrıca, hâkim ve savcı ihtiyacı her yıl için farklılık gösterebileceği gibi ihtiyaç duyulan miktarın hangi kaynaktan karşılanacağının belirlenmesi de zamana ve günün ihtiyaçlarına göre farklılık gösterebilir. Dolayısıyla, bu konunun kanunda düzenlenmesinin değişen ihtiyaçlara göre hızlı karar almayı zorlaştıracağı ve yargı hizmetlerinin aksamasına neden olacağı açıktır.

Ayrıca, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi zorunlu olan konular belirtilmiştir. Bu nedenle hâkim-savcı ihtiyacının hangi kaynaklardan karşılanacağı kanunda gösterildikten sonra, bu kaynaklardan alınacak adayların sayısı ve oranına dava konusu kuralda yer verilmemesi yetki devri olarak nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Fettah OTO bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 11. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun’un 3. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun’a Eklenen 9/A Maddesinin Birinci, Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu ve Onbeşinci Fıkraları ile Onbirinci Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1- Maddenin Birinci Fıkrası

Dava dilekçesinde, iptali istenen fıkra ile yazılı yarışma sınavının Kanun’un 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularak Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı, ancak kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği, hangi konuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıp yapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanların hangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna göre puanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularının hazırlanma yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceği gibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konuların çerçevesinin Kanun’da yer almadığı, dolayısıyla çerçevesi ve sınırları kanun koyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmesinin hâkimlik ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarak objektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmayacağı ve Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olacağı, diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırı olduğunun tespiti halinde bu kuralın hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu; 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.

Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin dava konusu olan birinci fıkrası, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacağını kurala bağlamaktadır. Madde gerekçesinde “…yazılı yarışma sınavının, alanında uzman olan Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılması esası getirilerek, Adalet Bakanlığının yazılı sınavı yapma olanağı ortadan kaldırılmıştır. Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak olan protokol ile yazılı sınavın yerleri, sınavın yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, kazananların belirlenmesi, sınav sonucunun Adalet Bakanlığına ve ilgililere bildirilme şekli, açıklanma süresi ve sonuca itiraz gibi yazılı sınava ilişkin usul ve esaslar belirlenecektir. Ayrıca, sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masraf başvuru sırasında ilgililerden alınacaktır.” denilerek Adalet Bakanlığı ile ÖSYM arasında yapılacak protokolün kapsamı açıklığa kavuşturulmuştur. Kanun’da yer verilmeyerek idarenin takdirine bırakılan yazılı sınavın yeri, sınavın yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, kazananların belirlenmesi gibi konuların, kanunla düzenlenecek genel ve soyut niteliği bulunmayan, zamanın şartlarına göre değişkenlik gösteren, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konular olduğu açıktır.

Kanun koyucu, iptali istenen birinci fıkranın devamındaki fıkralarda konunun genel çerçevesini çizerek sınava ilişkin esasları belirlemiştir. Buna göre, atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi, unvanı, sınıfı, atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin hususların yer aldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün önce Türkiye genelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birinde bir defa ve ayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân edilerek, yazılı sınavın; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri, Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularından oluşan genel yetenek ve genel kültür konuları ile adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlar hukuku, hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, ceza hukuku, ceza yargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku, İdarî yargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılama usulü, hukuk yargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenî hukuk, ceza hukuku (genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku ve maliye-ekonomi, konularını kapsayan alan bilgisi sorularından yapılacağı belirlenmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında da yazılı sınavda sorulan soruların alanlarına göre genel yetenek ve genel kültür sorularının yirmi, alan bilgisi sorularının ise seksen puan ağırlığa sahip olduğu, genel yetenek ve genel kültür konuları ile alan bilgisi konularının kendi aralarında eşit olarak puanlanacağı öngörülmüştür.

Kanunda yer verilen düzenlemelerle kanun koyucunun, konunun genel çerçevesini ve esaslarını kanunla belirlediği, idareye yetki verilen alanın ise ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuları içerdiği, bu nedenle dava konusu kuralın yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

2- Maddenin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları

Dava dilekçesinde, Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı, mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun idarenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulmasının hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmadığı, dava konusu altıncı fıkranın Anayasa’ya aykırılığı, bu fıkraya bağlı olarak yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları da uygulanamaz hale getireceğinden anılan fıkraların da iptalinin gerektiği, ayrıca yedinci ve sekizinci fıkralarda Anayasa’daki düzenlemeden farklı olarak Yargıtay ve Danıştay üyeleri kavramı yerine, Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramının kullanıldığı, Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramına, Yargıtay ve Danıştay’da görev yapan tetkik hâkimleri ile Cumhuriyet savcılarının da dâhil olduğu, bu nedenle söz konusu düzenleme ile belirsizlik ve çelişki oluşturulduğu belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2., 11., 138., 139., 140., 153. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin dava konusu altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, Mülakat Kurulunun kimlerden oluşacağı ve Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimi ve yerlerine vekâlet edecek kişilerin belirlenmesi ile Kurul Üyelerinin hukuki veya fiili bir nedenle kurula katılamadığı durumlarda yerlerine kimlerin katılacağını düzenleyen kurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında Mülakat Kurulunun, Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”, 139. maddesinde de, “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.” denilmiştir. 140. maddenin ikinci fıkrasında ise hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı” esaslarına göre görevlerini ifa edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası benimsenmiş, sekizinci fıkrasında da adli ve idari yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme ile birlikte diğer özlük hakları konusunda karar verme yetkisinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

Hâkimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları kabul edilmiş, Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa’da yer alan bu güvencelerin kuşkusuz hâkim ve savcı olarak atandıktan sonra yargılama faaliyeti yapan kişiler açısından söz konusu olacağı açıktır. Yargı bağımsızlığı, yargılama faaliyeti sırasında hâkimin kimseden emir ve talimat almamasını, tarafsızlık ise yargılama faaliyeti sırasında hâkimin yansız olması siyasi düşünce ve görüşlerini kararına yansıtmamasını ifade etmektedir.

Mülakat, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini, genel ve fiziki görünümünü, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyle değerlendirme olduğuna göre; Mülakat Kurulunda yer alan kişilerin bu nitelikleri belirleyecek bilgi ve tecrübeye sahip olmaları gerekli ve yeterlidir.

İptali istenen altıncı fıkrada Mülakat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşmaktadır. Mülakat Kurulunda yer alan tüm üyeler hâkim ve savcı sınıfından olup Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde yer alan güvencelerin kapsamındadır. Ayrıca, Kurulda yer alan her bir üye farklı alanlarda tecrübeye sahip genel müdürlerden belirlenerek bu konuda farklı bakış açılarının oluşması sağlanarak özellikle Yargıtay ve Danıştay üyesi olan ve Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda görev yapan üyelerin katılımıyla yüksek yargının bakış ve değerlendirmesi de Mülakat Kuruluna yansıtılmıştır.

Anayasa’da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hâkimlik ve savcılık teminatı” ve “hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler, hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hâkim ve savcılar için öngörülmüştür. Hâkimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca mesleğe kabul etme işlemi ile mümkündür. Mevcut düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul tarafından hâkimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hâkim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir. Bu nedenle mülakatın dava konusu kuralda belirlenen kurul tarafından yapılması Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz.

Maddenin dava konusu yedi ve sekizinci fıkralarında mülakat kurulunda yer alacak Adalet Akademisi üyelerinin seçilmesi usulü; dokuzuncu fıkrasında ise asıl üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle mülakat kuruluna katılamamaları halinde yerlerine kimlerin vekâlet edecekleri ve bu seçimlerin nasıl yapılması gerektiği belirlenmiştir. Buna göre, Mülakat Kurulunda yer alan Adalet Bakanlığı bürokratlarının Kurula katılamaması durumunda bu kişilerin yerine vekâlet edenler; Adalet Akademisinde görevli Danıştay veya Yargıtay üyelerinin katılamaması durumunda ise Yönetim Kurulu üyeleri arasından her bir üye için gizli oyla belirlenecek yedek üyelerin Mülakat Komisyonuna katılacağı düzenlenmiştir.

Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde devamlılık esasının gereği olarak Mülakat Kurulunda yer alan üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle Kurula katılamaması durumunda yerlerine vekâlet edeceklerin belirlenmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Bu zorunluluğun gereği olarak dava konusu kurallarda kanun koyucu Kuruldaki üyelerin statülerine uygun bir yöntem belirleyerek Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yerlerine seçileceklerin, her bir üyelik için gizli oyla belirlenmesini; bakanlık mensubu hâkimlerin yerine ise idari hizmetlerin gereği olarak vekillerinin katılmasını öngörmüştür. Her ne kadar dava dilekçesinde “vekâlet edenler” kavramının “vekaleten atamadan” daha geniş bir kavram olduğu belirtilmiş ve Anayasa’ya aykırılık gerekçesi olarak ileri sürülmüş ise de asılın görev yaptığı durumlarda vekaleten atamanın söz konusu olmayacağı açıktır. Dava konusu kuralda yer verilen düzenleme, asıl üyenin hastalık, izin veya başka bir nedenle geçici olarak komisyona katılamaması durumlarını içermektedir. Bu nedenle kurallarda belirlenen yöntem, kanun koyucunun takdiri içinde kaldığı gibi Anayasa’da yer alan ilkelere de aykırılık taşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların, Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

3- Maddenin Onuncu Fıkrası ile Onbirinci Fıkrasının Birinci Cümlesi

Dava dilekçesinde, mesleğe uygunluk yönünden, aday adaylarının laik hukuk sisteminin gereği olarak çağdaş yaşam anlayışına sahip olmalarının kaçınılmaz olduğu, TBMM Adalet Komisyonunun kabul ettiği metinde yer alan, ”çağdaş yaşam anlayışının mülakatta puanlanması” şeklindeki düzenlemenin, “çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın mülakatta puanlanması” şeklinde değiştirilmesinin, çağdaş dünya görüşüne sahip kişilerin hâkim ve savcı adaylığına kabulünü destekleyici olmadığını, ayrıca mülakatın denetlenebilir, ölçülebilir ve objektif olma şartlarını ve unsurlarını taşımadığı ve kuralın yargı kararlarını etkisizleştirmeye yönelik hüküm içerdiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu; 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise “yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” kuralı yer almaktadır.

Dava konusu onuncu fıkrada kanun koyucu, yazılı sınavı kazanıp mülakata girecek adayların hangi özelliklerinin değerlendirmeye tabi tutulacağını belirlemiştir. Buna göre, yazılı yarışma sınavında başarılı olanların tâbi tutulacağı mülâkat, ilgilinin muhakeme gücü, bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneği, genel ve fiziki görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu ve liyakati ile yetenek ve kültürünün, çağdaş, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemi olarak tanımlanmıştır. Yazılı yarışma sınavında ilgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleri ölçüldüğünden mülâkatta bilgilerinin yeniden ölçülmesi yerine dava konusu fıkrada belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılış amacına uygunluk taşımaktadır.

Nitekim, Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkelerinden yeterlik, seçim ve eğitim başlıklı 10. maddesinde, hâkimlik mesleğine yeterli hukuk eğitimi görmüş yetenekli ve kişilikli bireylerin seçilmesi, 13. maddesinde de hâkimlik sıfatının kazanılmasının objektif esaslara, özellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiği vurgulanmıştır.

Hâkimlik ve savcılık mesleğine seçimde; muhakeme gücünün, karar vermek veya iddiada bulunmak için bir konuyu kavrayıp iddianame veya karar şekline getirerek özetleme yeteneğinin, mesleğin temsilinde fiziki görünüm ve davranışları ile olaylara verilen tepkinin, mesleğin kariyer meslek olması nedeniyle temsilde çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açık ve kültürlü olmanın ölçülmesi doğaldır. Genel idari hizmetler sınıfında yer almakla birlikte ileride hâkim ve savcı olacak adayların mülakatlarına ilişkin dava konusu kuralda belirlenen bu ölçütlerin hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Dava konusu onbirinci fıkranın birinci cümlesinde de adayın mülakatta onuncu fıkrada belirtilen özelliklerinden her birinin yirmibeşer puan üzerinden, eşit oranda değerlendirmeye tabi tutulacağı, ilgililer için ayrı ayrı tutanak düzenleneceği ve mülâkatta başarılı sayılmak için üyelerin her birinin verdikleri puanların aritmetik ortalamasının, yüz puan üzerinden en az yetmiş olması gerektiği belirtilerek, mülâkattaki kriterlerin ağırlıkları ve değerlendirme esasları somut ve objektif kurallara bağlandığı anlaşıldığından, herhangi bir belirsizlikten söz edilemez.

Anayasa’nın 138. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm, somut yargı kararlarına ilişkindir. Yasama organı, anayasal ilkeleri göz önünde bulundurarak soyut, genel ve objektif kanuni düzenlemeler yapma yetkisine her zaman sahiptir. Kanun koyucunun bu nitelikte yaptığı düzenlemeler yargı kararlarının etkisizleştirilmesi olarak nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

4- Maddenin Onbeşinci Fıkrası

Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile hukuk alanında doktora yapmış olanlarla ilgili özel düzenleme yapıldığı, hukuk alanında doktora yapanların mezun oldukları fakülte yönünden bir ayrım yapılıp yapılmadığının belli olmadığı, mülakatın ve mülakatta eşit puan halinde seçimin ne şekilde yapılacağının çerçevesi çizilerek açık ve net olarak belli edilmediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinde, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişilerin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda bulundukları belirtilmiştir.

Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin dava konusu onbeşinci fıkrası, hukuk alanında doktora yapmış olanların yazılı sınava girmeksizin yapılacak mülakat sınavında başarı göstermeleri halinde, diğer adaylardan ayrı olarak hazırlanacak nihai başarı listesine göre hâkim veya savcı adayı olmalarını düzenlemektedir.

Kanun koyucu, kanunda belirlenen fakültelerde lisans düzeyinde eğitim görmüş mezunların yanında ayrıca hukuk alanında doktora yapmış ve belli bir yetkinliğe ulaşmış olanların da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmelerini sağlamak amacıyla sadece dava konusu kuralda değil, 2802 sayılı Kanun’un birçok maddesinde farklı düzenlemeler yaparak bu kişilerin hâkimlik mesleğini seçmelerini teşvik etmiştir. Bu amaçla Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde doktora yapanlar için adaylık yaş sınırının 35 olduğu, 9. maddesinin son fıkrasında adaylığa atamada doktora yapanların sadece mülakata tabi tutulacakları ve 32. maddesinin ikinci fıkrasında doktora yapanların sekiz yıllık meslek kıdeminin birinci sınıfa ayrılmada yeterli sayılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, görevdeki hâkim ve savcıların da hukuk alanında yüksek lisans ve doktora yapmalarını teşvik amacıyla 2802 sayılı Kanun’un 31. maddesinin dördüncü fıkrasında yüksek lisans yapanlara bir kademe, doktora yapanlara ise bir derece verileceği kuralına yer verilmiştir.

Doktora yapanların yazılı yarışma sınavına tabi tutulmaması bunların adaylık için hukuk alanında yeterli bir bilgiye sahip olduklarının kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Sınavla kazanılan doktora eğitiminin belirli bir süre ders gördükten sonra yeterlilik sınavı ve tez hazırlama aşamalarıyla tamamlandığı düşünüldüğünde kanun koyucunun bu konudaki takdirinin Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Dava konusu kural, doktora yapmak suretiyle hukuk alanında belirli bir yetkinliğe sahip kişilerin yazılı yarışma sınavı olmaksızın mülakatla hâkim ve savcı adayı olarak atanmalarını düzenlemektedir. Hukuk alanında doktora yaparak belirli bir yetkinliğe sahip kişilerle, lisans düzeyinde hukuk eğitimi almış olan diğer mezunların aynı hukuksal durumda bulunmamaları nedeniyle, bu kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 10. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa’nın 2., 7. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun’un 4. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun’un Değiştirilen 69. Maddesinin Son Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun’un 69. maddesinin dördüncü fıkrasından farklı olarak dava konusu son fıkrada disiplin yaptırımına konu fiilin suç teşkil etmediği hallerde “kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydı”nın yer almadığı, fiilin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görülmesinin meslekten çıkarma cezası için yeterli görüldüğü, disiplin suç ve cezalarının kanunilik ilkesi gereği açık olarak düzenlenmesi gerektiği, ayrıca konusu suç teşkil etmeyen fiillerde, meslekten çıkarılma cezasının uygulanmasının, ancak “yetersizlik hallerinde” söz konusu olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 11., 38., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 139. maddesinin birinci fıkrasında, hâkim ve savcıların azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasa’da belirtilen yaştan önce emekliye ayrılamayacağı belirtilerek hâkimlik ve savcılık teminatlarına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanların, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanların veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenlerin bu teminatlardan yararlanamayacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise hâkim ve savcıların atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasa’nın 139. maddesinde yer alan düzenlemeye göre hâkim ve savcıların, sağlık nedeniyle görevini yerine getirememe, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilme hallerinde, Anayasa’da yer alan teminatlardan yararlanamayacağı belirtilmiş ancak Anayasa’nın 139. ve 140. maddelerinde hâkim ve savcıların hangi fiilleri nedeniyle veya hangi suçlardan hüküm giydiklerinde meslekten çıkarma cezası verileceği kuralına yer verilmeyerek bu konunun düzenlenmesi kanuna bırakılmıştır. Kanun koyucu Anayasa’nın verdiği yetkiye dayanarak, sağlık nedeniyle ayırma hariç; hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezasını gerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilme hâllerini, 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinde düzenlemiştir. Maddenin ilk dört fıkrasında hangi suçlardan mahkûmiyetin meslekten çıkarılmayı gerektirdiği, son fıkrasında ise suç teşkil etmeyen ve hükümlülüğü gerektirmeyen fiillerden, mesleğin şeref ve onuru ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olanları işleyen hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilerek meslekten çıkarılmaları kural altına almıştır.

Hâkimlik ve savcılık mesleğinin kariyer meslek olması nedeniyle, bu görevi ifa edenlerin sahip olduğu karine olarak kabul edilen güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkeleri getirilebilir. İnsanların yargılama neticesinde verilen kararlara saygı duymaları, yargının bağımsızlığı yanında hâkimlerin tarafsızlığı ve kişiliklerine olan güvenden de kaynaklanmaktadır. Adaleti sağlamakla görevli hâkimler hem davanın taraflarına hem de genel olarak halka güven telkin etmesi gereken özel bir role sahiptir. Bu nedenledir ki kanun koyucu bu güveni bozucu hareketleri disiplin hukuku açısından meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır.

Ayrıca, kanun koyucu ceza kanunlarında toplumun değer yargılarına göre olumsuz olan her davranışı ceza yaptırımına bağlayarak suç olarak düzenlemek zorunda değildir. Ceza hukukunun kapsamı, toplumların değer yargılarının kapsamından çok daha dar ve özeldir. Dolayısıyla, toplum tarafından yadırganan her fiilin suç olarak düzenlendiğini söylemek mümkün değildir. Toplum tarafından yadırganan ancak suç olarak düzenlenmemiş bazı fiiller hâkimlik mesleği açısından kabul edilmeyen ve güveni sarsıcı davranış olarak görülebilir. Bu nedenle ceza hukukunda suç sayılmayan bir eylemin, disiplin hukukunda disiplin cezası nedeni sayılması ve ağırlığına göre meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması Anayasa’nın 139. maddesine aykırılık oluşturmaz.

Diğer taraftan, dava konusu kuralda olduğu gibi Anayasa’nın 139. maddesinde, hâkim ve savcılık teminatlarından mahrumiyet nedeni olarak sayılan sebepler arasında; meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkûm olmanın yanında, meslekte kalmalarının uygun bulunmaması kararı, herhangi bir suç ve cezaya bağlı tutulmamıştır.

Kaldı ki, Anayasa’nın 159. maddesinin sekizinci fıkrasında, adli ve idari hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme gibi özlük işlemleriyle meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme ve görevden uzaklaştırma işlemlerini yapma görevi bağımsız ve tarafsız niteliklere sahip Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna verilerek anayasal bir güvence sağlanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 139. ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 2., 11. ve 38. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D- Kanun’un Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

İdari yargı hakim adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yazılı yarışması yapılan sınavda yazılı yarışma sınavını kazananlar mülakata girmeden; bu sınav ve yapılacak mülakatın dayanağı olan Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin bazı maddelerinin iptali ve yürürlüklerinin durdurulması talebiyle YARSAV tarafından Danıştay 12. Dairesine dava açılmış, 12. Daire yürürlüğün durdurulması talebinin reddine karar vermiştir. Bu karara karşı İdari Dava Daireleri Kuruluna yapılan itiraz üzerine Kurul, 29.3.2007 günlü, 2007/234 YD. İtiraz sayılı kararıyla Danıştay 12. Dairesinin yürürlüğün durdurulması talebinin reddine ilişkin 9.3.2007 günlü, E.2006/4784 sayılı kararına yönelik davacı YARSAV’ın itirazının kabulüne karar vererek Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28. maddelerinin, 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve 29. maddesinin birinci fıkrası ile 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayı sınavının mülakatının yürürlüğünün durdurulmasına oyçokluğu ile karar vermiştir.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin yukarıda yer verilen kararı üzerine Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin bazı maddeleri değiştirilerek, yazılı yarışma sınavının Bakanlıkça yapılacağına ilişkin olan maddeleri ise yürürlükten kaldırılarak yeniden düzenlenmiş ve 100 idari yargı hâkim adayı alımına ilişkin olarak 15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışma sınavını kazanan adayların haklarını korumak için yönetmeliğe geçici madde eklenerek 12.6.2007 günlü, 26550 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Yönetmelikteki bu düzenlemeler çerçevesinde daha önce yazılı sınavı kazandığı ilan edilen ve mülakata çağrılan 482 aday yeniden mülakata çağrılmış 2.6.2007- 6.7.2007 tarihleri arasında yapılan mülakat sonucunda başarılı olan 100 adayın atamaları yapılmıştır. 2007 yılı Temmuz ayında göreve başlayan adayların göreve başlamalarından yaklaşık 4 ay sonra Danıştay 12. Dairesi, 482 adayın mülakatlarının yapılmasının dayanağı olan geçici 1. maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Mülakatı kazanan ve göreve başlayan bu adayların haklarının korunması ve durumlarının açıklığa kavuşturulması amacıyla 5720 sayılı Kanun’a geçici bir madde eklenmiştir. Ayrıca dava konusu kuralda 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adaylığı yazılı yarışma sınavında belirtilen kadronun bir katı fazla kadro içinde kalıp mülakatta başarısız sayılanlara yeni bir mülakat sınavı hakkı tanınmıştır. Dolayısıyla, Danıştayın yürürlüğü durdurma kararı vermeden önce yürürlükte bulunan ve ilgili Yönetmelik’de yer alan kurallara göre hakim adayı olarak göreve başlayanların adaylık hakları ile Danıştayın yürütmeyi durdurma kararının neticesinde hak elde edenlerin bu haklarının korunması amacıyla dava konusu Geçici Madde 1 düzenlenmiştir

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, iptali istenen Geçici Madde 1’in, aynı konuda verilmiş yargı kararını etkileyici ve değiştirici nitelik taşıdığı, Anayasa’nın 138. maddesinde sadece yürütmenin değil yasama organının da mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, ayrıca dava konusu kuralın kanunların genelliği ilkesi ile de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10., 11., 87. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.

Anayasa’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. dördüncü fıkrasında “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” kuralı yer almaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden birisi kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Hukuksal güven Anayasa’da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının da önkoşuludur. Güvenin korunması, her zaman mevcut bir hukukî durumun dokunulmazlığı anlamında olmasa da, her düzenleme değişikliğinde kanun koyucunun göz önünde bulundurması gereken bir husustur. Bireylerin devlete olan güveninin korunması da ancak hukuk güvenliğinin sağlanmasıyla mümkündür.

Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devleti idealinin gerçekleşebilmesi için bireylerin kazanılmış haklarına saygı gösterilmesi bir zorunluluktur. Dolayısıyla yürürlükte bulunan hükümlere göre gerçekleşmiş durumlar ile elde edilmiş hakların korunması hukuk devletinin gereği olarak görülmelidir.

Dava konusu kural, yukarıda da belirtildiği üzere yürürlükteki kurallara göre yapılan yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarılı olmuş adayların durumları ile ilgili ortaya çıkan belirsizliğin giderilmesi ve hâkim adaylığına atanmış bu kişilerin statülerinin açıklığa kavuşturulmasını düzenlemektedir. 15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışma sınavının yürürlüğünün durdurulması istemi Danıştay 12. Daire tarafından reddedilmiş, bu karara yapılan itiraz üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu da davacının bu yöndeki itirazını yerinde görmeyerek talebin reddine karar vermiştir. Bu nedenle Danıştay 12. Dairesince Yönetmeliğin geçici 1. maddesi yönünden henüz hukuka aykırı bir durum belirlenmeden, adaylar yürürlükteki hükümler gereğince bir statü kazanmış olduklarından, bu statünün kazanılmış hak kavramı içinde değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın 138. maddesinde yer alan ilke, mahkemelerin somut olaylar hakkında vermiş olduğu kararların, yasama ve yürütme organları ile idare tarafından değiştirilmemesi ve bu kararlara göre işlem yapmalarını ifade etmektedir. Bu nedenle, dava konusu kuralda yer alan düzenleme, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi niteliğinde değil, daha çok kazanılmış hak kavramı içinde kabul edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşlere farklı gerekçeyle katılmışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 10., 11. ve 87. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesine eklenen (k) bendine,

2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin, birinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu fıkraları ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesi ve onbeşinci fıkrasına,

3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’un değiştirilen 69. maddesinin son fıkrasına,

4- Geçici 1. maddesine,

yönelik iptal istemleri, 18.5.2011 günlü, E. 2008/7, K. 2011/80 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bent ve cümlelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Fettah OTO’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin;

a- Birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

d- Onbeşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’un değiştirilen 69. maddesinin son fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4- Geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

18.5.2011 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Fettah OTO

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

KARŞIOY YAZISI

1- 5720 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. Maddesiyle, 2802 sayılı Kanun’un 8. Maddesine Eklenen (k) Bendi:

Kuralla, avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler için gerekli koşullar düzenlenmiş, bu kapsamda kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak gerektiği belirtilmiştir. Kanun koyucunun, daha evvel avukatlık stajı yapmış ve savunma mesleğinde belli bir süre deneyim kazanmış olmayı, hakimlik ve savcılık mesleğine girişte diğer hukuk fakültesi mezunlarına oranla bir üstünlük olarak kabul ettiği ve bu nedenle diğer adaylardan farklı bir sınava tabi tutulmalarını öngördüğü anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gereği, aynı durumda bulunanlara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin zedelemesi önlenmiştir. Yasa karşısında eşitlik ise eylemli değil, hukuksal eşitliği ifade eder.

Hakim ve savcı adayları, mesleğe giriş yönünden aynı konumdadırlar. Bunların meslek dışındaki ve öncesindeki deneyim veya donanımları, hukuki değil eylemli farlılıklardır. Hukuk bilgisinin ölçülmesi amacıyla yapılacak bir sınava girişe ilişkin hukuki statüde leh veya aleyhte değerlendirilemezler. Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılı kararında yazılı sınavın amacının “herkesin eşit koşullarda yarışmasını” sağlamak olduğu belirtilmiştir. Kaldı ki ayrı sınavın gerekçesini oluşturan avukatlık deneyimi, hakimlik ve savcılık mesleği için bir avantaj olabileceği gibi dezavantaj da teşkil edebilir. Beş yıl boyunca sadece icra takipleriyle uğraşmış olan bir avukatın ceza usul hukuku yönünden diğer adaylara oranla bir üstünlüğü olduğu söylenemez. Bu nedenle, avukatlık mesleğinden gelenlerin kendi aralarında ayrı bir sınava tabi tutulmalarını öngören kural, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır.

2- Kanun’un 3. Maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a Eklenen 9/A Maddesinin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları:

Fıkralarda, mülakat kurulunun oluşumu düzenlenmektedir. Kurallara göre, mülakaat heyeti ezici çoğunluğuyla Adalet Bakanlığı yetkililerinden oluşmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı, 139. maddesinde hakimlik ve savcılık teminatı, 140. maddesinde hakimlik ve savcılık mesleği düzenlenmiştir. Hakimlik ve savcılık mesleğine girişin bu Anayasa hükümleri karşısındaki durumu, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında değerlendirilmiş ve içtihada bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılı kararında hakim ve savcı adaylığı Anayasa’nın 139. ve 140. maddeleri karşısında etraflıca değerlendirilmiş ve şu gerekçeye yer verilmiştir:

“Anayasanın 139 ve 140.maddelerinde yargıçların ve savcıların özlük işleri hakkında yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve böylece yasama organının bunlara aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu hükümlerden, Anayasanın yargıçları maddi ve manevi kuşkulardan uzak tutarak, görevlerini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre yapmalarını sağlamak amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Yargıcı güvenceye sahip olmayan, dolayısıyla bağımsız olmayan mahkeme bağımsız sayılamaz.

2802 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8. maddedeki koşullara uygun olarak yeterlik kazanmış olmadıkça hiç kimsenin yargıçlık ve savcılığa atanamayacağı belirtilmektedir. Anayasanın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceği öngörülmüştür.

Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre, yargıç ve savcıların nitelikleri doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın140. maddesinin adaylık dönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleri adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse, yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimde yerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvence sağlanmalıdır”.

Anayasa Mahkemesinin 1995/19 Esas, 1995/64 Karar sayılı kararında da sınavın Adalet Bakanlığınca yapılmasına ilişkin yasa kuralı iptal edilirken, bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavının öncelikle hakimlik ve savcılık mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgeleyeceği belirtilmiştir.

Hakim ve savcı adayı statüsünün Anayasa’nın 128. maddesinin öngördüğü anlamda bir devlet memuriyeti olarak kabulüne olanak bulunmadığı açıktır. Adaylar, özlük hakları bakımından memur kabul edilseler de devlet adına yürütmekle yükümlü bulundukları asli ve sürekli bir görev söz konusu değildir. Devlet memurları yürütme organının siyasi program ve direktiflerine göre hareket etmekle ve konusu suç teşkil etmemek şartıyla her türlü emir ve talimata uymakla yükümlüdürler. Bu durumun hakim ve savcı adayı için geçerli olmadığı açıktır.

Bu nedenle kurallar, Anayasa’nın 2., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırıdır.

3- 9/A Maddesinin Onbeşinci Fıkrası:

Kuralla, hukuk alanında doktora yapmış kişilerin yazılı yarışma sınavına girmeksizin mülakatla hakim ve savcı adayı olarak atanması düzenlenmiştir.

Doktora, belirli bir konuda derinlemesine inceleme yapılmasına dayalı bir akademik etkinliktir. Sınav konuları ise hukukun çeşitli dallarında yeterli bilgi sahibi olma esasına dayanmaktadır. Bu konular aynı maddenin ikinci fıkrasında ayrıntılı olarak sayılmıştır. Ancak doktora yapmış olanların, söz konusu hukuk disiplinlerindeki bilgisi ölçülmüş ve değerlendirilmiş olmayacaktır. Bu yönüyle, kural, Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY ve FARKLI GEREKÇE

1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında;

“Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur.”

“Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler mülâkat Kurulunda asıl üye olarak görevlendirilir.”

“Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından; Yargıtay ve Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.”

“Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat Kuruluna katılır.”

denilmektedir.

Anayasa’nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi’nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından, yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu bağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna göre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin gerçekleştirilmesi, her şeyden önce Anayasa’nın 9. maddesi uyarınca, Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının, idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığına atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle yapılması, Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin 138., 139. ve 140. maddelerinin de gereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa’nın “atama”dan önce tespiti gereken niteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan hükmü ile bağdaşmamaktadır.

Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temel işlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle algılanmalarının da yargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin adil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate alındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı adaylarına tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa’daki düzenleme biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir. Anayasa’nın sözü kadar amacı da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı düzenlemeleri ve bunların amaçları birlikte değerlendirildiğinde, adalet dağıtımında tek belirleyici olan “yargı erki” mensuplarının, adaylığa alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında bulundukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı adaylarının seçimleri ve kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden uzak sadece hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin geçerli olduğu liyakata dayanan bir sistemin benimsenmesiyle sağlanacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için yapılan mülakatta, Kurul’un yedi üyesinden beşinin bürokratlardan oluşmasının Adalet Bakanlığını belirleyici konuma getirdiği, bu durumun ise Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve dava konusu altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraların iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Öte yandan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanan idari işlemlere yasama işlemleriyle geçerlik kazandırılmasının, Anayasal dayanağı bulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca Resmî Gazete’de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girip, geçmişe etkili olmadıklarından Geçici 1. maddenin iptalinde hukuksal yarar bulunmadığı gerekçesiyle bu maddeye ilişkin red kararına farklı gerekçe ile katılıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

AYRIŞIK OY

5720 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen (k) bendinin incelenmesi:

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun “Adayların nitelikleri” başlıklı 8. maddesi, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adaylığına atanacaklarda bulunması gereken nitelikleri belirtmektedir. Bu niteliklerin neler olduğu madde de 10 bent halinde açıklanmaktadır. 5720 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen iptal davasına konu (k) bendi, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenlerin taşıması gereken koşulları belirlemektedir. Buna göre, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler için, 2802 sayılı HSK’nın 8. maddesinin (ı) bendi hariç, diğer koşulların yanında mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle 35 yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakâtta başarılı olmak koşullarını aramaktadır.

Hâkim ve Savcılık meslekleri “kariyer” meslek sınıfına girmektedir. Hâkimler ve savcılar göreve önce hâkim ve savcı adayı olarak başlamakta, adaylık dönemi bittikten sonra meslek içinde en yüksek derecelere kadar yükselme olanağına sahip olmaktadırlar. Bu mesleğe aday olarak girip ileride atanılacak hâkim ve savcılık meslekleri için gerek avukatlıktan gelenler ve gerekse fakülte mezunları için aranılan ölçütler aynıdır. Adaylık için yapılan yazılı sınav ve mülâkatla, daha sonra hâkim veya savcı olarak atanacaklarda meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesi amaçlanmaktadır. Hâkim ve savcı adaylığına atanmada, gerek avukatlıktan gelenlerin ve gerekse diğer fakülte mezunlarının farklı niteliklere sahip olması gerekmemektedir. Bu durumda her iki grubun da aynı hukuksal konumda oldukları açıktır. Bu nedenle avukatlıktan gelenlerle fakülte mezunlarının farklı sınavlara tabi tutulmaları Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır.

Öte yandan, iptal davasına konu kural ile hâkim ve savcı adaylığına atanma koşullarını taşıyan avukatlara boş kadro sayısının belirli bir oranıyla sınırlı olmaksızın atanma olanağı getirilmiştir. Yasada herhangi bir sınır ve çerçevenin çizilmemiş olması ve aday sayısının saptanmasının tamamen Bakanlığın takdirine bırakılması belirsizlik nedeniyle hukuk güvenliği ilkesini zedelediği gibi, bu konuda yürütme organına sınırları belli olmayan bir yetkinin verilmesi, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır.

5720 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının incelenmesi:

2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin dava konusu altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, “Mülâkat Kurulu”nun kimlerden oluşacağı, Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimi ve yerlerine vekâlet edecek kişilerin belirlenmesi ile Kurul üyelerinin hukuki veya ilgili bir nedenle kurula katılamayacağı durumlarında yerlerine kimlerin katılacağını düzenleyen kurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında, Mülâkat Kurulu’nun Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği müsteşar yardımcısı başkanlığında Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulu’nun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmektedir.

Anayasa’da Hâkimlerin görevlerini yürütme ve yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için bağımsız olmaları kabul edilmiş, Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerine özel hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.

Anayasa’nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerde bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da, nitelik tespit edilmeden atanma işleminin yapılamayacağı, yargıç ve savcıların niteliklerinin, doğal olarak atanmadan önceki dönemde, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebileceği vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 140. maddesi ve anılan Anayasa Mahkemesi kararı, hâkim ve savcıların mesleğe girmek için başvurdukları tarihten itibaren yürütme organı karşısında bağımsızlıklarını korumalarını ve objektif kurallara bağlı tutulmalarını amaçlamaktadır. Bu nedenle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için yapılan seçme sınavında Adalet Bakanlığı’nın belirleyici olması Anayasa’ya aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle yukarıda anılan kuralların Anayasa’nın 2., 7., 10., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüş ve düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Fettah OTO

KARŞIOY ve FARKLI GEREKÇE

1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında;

“Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşur.”

“Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarak görevlendirilir.”

“Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından; Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.”

“Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat Kuruluna katılır.” denilmektedir.

Anayasa’nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, hakim ve savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısında bağımsızlıklarını koruyarak, hakimlik teminatı esasına göre objektif kurallara bağlı tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Dolayısıyla hâkim adaylığına atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden uzak, liyakatı esas alan nesnel ölçütleri taşıyan yöntemlerle yapılması, Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatının gereğidir.

Bu durumda, hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için yapılan mülakatta, Kurul’un yedi üyesinden beşinin bürokratlardan oluşmasının Adalet Bakanlığını sınav sonuçlarını belirleyici konuma getirdiğinden, 5270 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun’a eklenen 9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarının Anayasa’nın 138. ve 139. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

Diğer taraftan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanan idari işlemlere yasama işlemleriyle geçerlilik kazandırılmasının, Anayasal dayanağı bulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca Resmî Gazete’de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girdiğinden Geçici 1. maddenin iptal edilmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle geçici 1. maddeye ilişkin red kararına farklı gerekçe ile katılıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ