— Anayasa Mahkemesinin 28/3/2013 Tarihli ve E: 2011/65, K: 2013/49 Sayılı Kararı

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

25 Ocak 2014 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28893

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2011/65

Karar Sayısı: 2013/49

Karar Günü: 28.3.2013

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) TBMM Grubu Adına Grup Başkanvekilleri M. Akif HAMZAÇEBİ ile Muharrem İNCE

İPTAL DAVASININ KONUSU : 6.4.2011 günlü, 6225 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A- 8. maddesiyle, 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek Madde 10’un;

1- Dokuzuncu fıkrasının birinci cümlesinin,

2- Onuncu fıkrasının birinci cümlesinin,

B- 9. maddesiyle 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek Madde 13’ün (b) bendinin ikinci paragrafının “…veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili…” bölümünün,

C- 10. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’ün;

1- Birinci fıkrasının birinci cümlesinin,

2- İkinci fıkrasında yer alan “… ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine …” ibaresinin,

3- EK-1, EK-2 ve EK-3 sayılı çizelgelerinin,

D- 12. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 8’in,

E- 13. maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasının,

F- 14. maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin (d) bendinin,

G- 17. maddesiyle 16.5.2006 günlü, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na eklenen Ek Madde 3’ün,

H- 18. maddesiyle 5502 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 9’un,

Anayasa’nın 2., 5., 10., 12., 17., 48., 55., 56., 90., 128., 135., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“II. GEREKÇE

06.04.2011 tarihli ve 6225 sayılı olup, 26.04.2011 tarihli ve 27916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un bazı hükümlerinin yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan 2011/65 Esas sayılı davada verilen 12.7.2011 tarihli Karar ile dava dilekçesinde saptanmış olan bir kısım noksanlıkların bir ay içinde giderilmesi gerektiği bildirilmiştir. Söz konusu noksanlıklara ilişkin gerekli açıklamaları da içerecek biçimde yeniden hazırlanan yürürlüğün durdurulması ve iptal isteminin gerekçeleri aşağıda sunulmuştur.

A) 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Eklenen Ek Madde 10’un Dokuzuncu Fıkrasının Birinci Tümcesindeki, “Etik kurullar, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulur.” ve Onuncu Fıkrasının Birinci Tümcesindeki “Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu ise; Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşur.” Hükümlerinin Anayasaya Aykırılığı

a) 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Ek 10 uncu madde eklenerek, gönüllü insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmaların ne şekilde yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, Yasada belirtilen diğer koşulların yanı sıra “Yapılacak araştırmayı ilgili etik kurulun uygun görmesi” de bu tür çalışmaların yapılabilmesinin önkoşulunu oluşturmaktadır.

Anılan Ek 10 uncu maddenin sekizinci fıkrası uyarınca; “Sağlık Bakanlığınca, insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmalara katılacak gönüllülerin hakları, sağlık güvenliği ve esenliğinin korunmasını sağlamak ve klinik araştırmaları etik yönden değerlendirmek amacıyla etik kurullar; klinik araştırmalarla ilgili konularda Bakanlığa görüş bildirmek üzere Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu teşkil olunur.”

Aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının ilk tümcesinde ise “Etik kurullar, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözü edilen etik kurullar, araştırmaya katılacak gönüllülerin hakları, sağlık yönünden güvenliği ve esenliğinin korunması, araştırmanın mevzuata uygun şekilde yapılmasının ve takip edilmesinin sağlanması amacıyla kurulmaktadır. Bu çerçevede etik kurullar; araştırma protokolü, araştırmacıların uygunluğu, araştırma yapılacak yerlerin yeterliliği ve gönüllülerin bilgilendirilmesi ve bu kişilerden alınacak aydınlatılmış onamlar ile araştırmalarla ilgili diğer konularda bilimsel ve etik yönden görüş oluşturmakla, bir araştırmanın yürütülmesinde en önemli görevi üstlenen kurul olma özelliğini taşımaktadırlar.

Etik Kurulların amaca elverişli bir üye bileşimiyle; yapısı, çalışmaları ve kararlarının yönetsel otorite, politika, destekleyici vb. her türlü dış etkiden uzak olması, bilimsel ve kurumsal özerklik perspektifi içinde, bilim ve gönüllüler yararına çalışması esastır. Bu zorunluluk 03.12.2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunarak 20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Biyoloji Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin (kısaca BİYOTIP Sözleşmesi) “Üzerinde araştırma yapılan kişilerin korunması” başlıklı 16 ncı maddesinin üçüncü bendinde ifade edilmiştir. Buna göre, bir kişi üzerinde araştırma ancak; “araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelendikten sonra onaylanmış olması” koşulunun yerine getirilmesi durumunda yapılabilir. Aynı mahiyette bir düzenleme Dünya Tabipler Birliği Helsinki Bildirgesinin 15 inci maddesinde de yer almaktadır.

Bu düzenlemeler uyarınca etik kurulların yönetsel otorite ve politikaların tümüyle dışında olması gereklidir. Bu Kurulların Sağlık Bakanlığı’nca oluşturulması kuruluş amacına uygun olmadığı gibi hukuka da aykırıdır.

Bilindiği gibi Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu çerçevede, yapılan hukuksal düzenlemelerin de temel hukuksal normlar gözetilerek yapılması gerekmektedir. Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Anayasanın 5 inci maddesinde göre, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak devletin temel ve amaç ve görevleri arasındadır. Anayasanın 12 nci maddesine göre, herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Anayasanın 17 nci maddesine göre, herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; kimse, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Anayasanın 56 ncı maddesi uyarınca devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak zorundadır.

İnsan üzerinde yapılan klinik araştırmalar, kişinin vücut bütünlüğü ve yaşama hakkı ile doğrudan ilgilidir. İnsan üzerinde yapılacak klinik araştırmalar için öngörülen koşulların eksiksiz yerine getirilmediği durumlarda, bu araştırmaların hukuka ve Anayasamızın yukarıda belirtilen düzenlemelerine uygunluğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu koşulların başında, “yapılacak klinik araştırmanın etik kurul tarafından uygun görülmesi” yer aldığına göre ve burada sözü edilen etik kurulların “bağımsızlığı”nın da en temel niteliği olması karşısında; etik kurulun bileşimi, Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulmasına ilişkin düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde, kuruluş amacına uygun ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesini sağlamaya elverişli değildir.

Öte yandan, Biyotıp Sözleşmesi’nin yukarıda değinilen 16 ncı maddesinin üçüncü bendine göre, insan üzerinde ancak “araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelendikten sonra onaylanmış olması” durumunda araştırma yapılabileceği gözetildiğinde, bu değerlendirmeyi yapacak etik kurulun gerek nicelik ve gerekse nitelik olarak “çok disiplinli bir gözden geçirmeyi” yapabilecek şekilde oluşturulabilmesi gerekmektedir. Ne var ki iptali istenen fıkrada belirtilen en az sayı yetersiz olup, bir klinik araştırmanın ikisi sağlık alanından olmayan toplam 7 kişilik bir kurulca değerlendirilmesi belirlenen amaca uygun düşmemektedir.

Tüm bu nedenlerle; 6225 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek 10 uncu maddenin dokuzuncu fıkrasının ilk tümcesi, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 12 nci, 17 nci, 56 ncı ve 90/son maddesine aykırılık oluşturduğundan, iptali gerekir.

b) Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 10 uncu maddesinin onuncu fıkrasının ilk tümcesinde “Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu ise; Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşur.” düzenlemesi yer almaktadır.

3359 sayılı Yasa’nın Ek 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında Klinik Araştırma Danışma Kurulunun kuruluş amacı, “klinik araştırmalarla ilgili konularda Bakanlığa görüş bildirmek” olduğu belirtilmektedir. Bakanlığa bildirilecek görüşler ise hem bilimsel, hem de etik yönden olacaktır.

Sağlık Bakanlığı’na klinik araştırmaların yürütülmesinde etik ve bilimsel olarak görüş bildirecek olan bu kurulun da, tıpkı etik kurullar gibi kuruluş amacına uygun ve yukarıda değinilen mevzuat çerçevesinde bağımsız karar verebilecek şekilde oluşturulması gerekmektedir. Ne var ki Klinik Araştırma Danışma Kurulu’nun oluşumunda hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş; bu kurullar kuruluş amaç ve hedeflerinden uzak bir şekilde yapılandırılarak tümüyle Bakanlığa bağlı bir şube niteliğine bürünmüştür.

Nitekim Klinik Araştırma Danışma Kurulu’nun Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında toplanması, Sağlık Bakanlığı’na danışmanlık yapacak olan kurulun bağımsızlığını tümüyle ortadan kaldıran bir düzenleme niteliğindedir.

Ayrıca tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden olan üyelerin Bakanlıkça seçilmesi de yine Kurulun “bağımsızlığı” niteliğiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan sözkonusu düzenleme, Anayasanın öngördüğü, düzenlenmesini zorunlu kıldığı unsurları içermemekle de hukuka aykırıdır:

Anayasanın Başlangıç kısmıyla 2 nci ve 5 inci maddelerinde demokrasi, devletin korumakla ve özen göstermekle yükümlü olduğu ilkeler arasında yer almakta, özgürlükçü niteliğinin erdemi ve değeri de, hukuk devletinin çağdaşlaşmasına katkısı nedeniyle büyük önem kazanmaktadır. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. (AYMK., 06.11.2008 tarih ve E.2007/66, K.2008/157).

Demokrasi, tüm üye veya vatandaşların, organizasyon veya devlet politikasını şekillendirmede eşit hakka sahip olduğu bir yönetim biçimi olarak tanımlanabilir. Yönetimin işleyişinin demokratik olabilmesi için, özel ya da tüzel kişilerin merkezi idarenin karar alma sürecine katılarak onu etkileyebilme yeteneğine sahip olabileceği özelliklere kavuşturulması gerekir. Burada sözü edilen tüzel kişiler özel hukuk tüzel kişileri olabileceği gibi kamu tüzel kişileri de olabilir. Bir baskı grubu olarak düşünülen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da bu anlamda merkezi idarenin karar alma sürecine etki edeceği doğaldır. İdarenin, bu etkiyi azaltmaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik olan her türlü müdahalesi ise hukuka aykırı olacaktır.

Meslek kuruluşlarına, üyelerinin nitelik ve niceliği, ürettikleri iş ve hizmetlerin toplumun temel ihtiyaçlarına yönelik olması ve ülke genelinde yaygınlığı, çoğulcu demokratik gelişim ortamında etkili bir sivil toplum örgütü rolünde bulunmaları, örgütlülüğün üyelere getirdiği yararlar ile toplum çıkarlarının uygun düzeylerde dengelenebilmesi ve demokratik toplum kültürünün kamu düzeninde olumsuzluk yaratmadan derinleştirilebilmesi nedenleriyle, kamusal nitelik kazandırılarak, Anayasada yer verilmiştir.

Klinik Araştırma Danışma Kurulunda, meslek mensuplarının menfaatlerinin ve mesleki deontolojinin olduğu kadar, halk sağlığının da korunması temel amaçlarıyla kurulan meslek kuruluşlarının liyakati, konuya yaklaşımı ve bilimsel bilgi birikimi ile bu kurullarda yer verilmemesi, devletin demokratik olması özelliğiyle bağdaşmamaktadır.

Bu şekilde yapılan düzenleme, Anayasanın 135 inci maddesine de aykırıdır. Zira, Anayasanın 135 inci maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruşlarının amaçları arasında, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı da bulunmaktadır. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının etik kurulda temsil edilmemesi, bu kuruluşların Anayasal statüsü ve Anayasada sayılan görev ve yetkileri gözönüne alındığında, varlık nedenleri ile uygun düşmediği gibi, Anayasanın 17 nci maddesi ile ilgili bir konu alanında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının temsil edilmemesi, yasama organın takdirinde olan bir konu olarak görülemez.

Kamu hukuku kurallarına göre yönetilmesi anayasal güvence altında bulunan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının işlev ve etkileri de hukukun koruması altındadır. Meslek kuruluşlarının etkinliği, sorumluluğu ve yükümlülüğü, belirli bir düzen ve disiplin içinde faaliyette bulunması, görevlerinin boyut ve kapsamına bağlıdır. İşlevsizliği ve biçimsel örgütlenmeyi aşmanın yolu, mesleğin tüm alanlarında ve meslekle ilgili işlemlerde, ilgili meslek kuruluşuyla organik bağlantının, meslek kuruluşunun kimlik ya da belgesinin esas alınması, diğer bir deyişle, meslekle ilgili faaliyetlerle meslek kuruluşu arasındaki olgusal bağın koparılmamasıdır. (AYMK., E.2007/66).

Anayasa Mahkemesi’nin E.1988/3, K.1989/4 sayılı kararında belirtildiği üzere “Anayasanın öngördüğü, düzenlenmesini zorunlu kıldığı bir konudaki boşluk, aykırılık oluşturan bir eksiklik sayılarak iptal nedeni yapılmaktadır”.

Davaya konu düzenlemede, Türk Tabipleri Birliği, Türk Dişhekimleri Birliği, Türk Eczacılar Birliği gibi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına yer verilmemesi, yukarıda açıklandığı üzere Anayasaya aykırılık oluşturan bir eksikliktir.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı unsurlar taşıyan bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olmayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa’nın 8 inci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek 10 uncu maddenin onuncu fıkrasının ilk tümcesi Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 90/son ve 135 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

B) 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna Eklenen Ek Madde 13 (b) Bendinin İkinci Fıkrasındaki “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

Maddenin (b) bendinde yer alan tümce ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekiminin yanı sıra “… uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapan” hekimler ile uzmanlık dalında Fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu bulunmakla birlikte uzmanlık eğitimi sırasında bu rotasyonu yapmamış hekimlerin de sonradan “uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi” alarak kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhis ve tedavi için yönlendirmeleri ile; “Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı”nın teşhisi ve tedavi için yönlendirmesi olmaksızın Fizyoterapistin hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapması, kısaca fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmaksızın da hastaya rehabilitasyon tıbbı kapsamında sağlık hizmeti verilmesini düzenlemektedir.

İptali istenilen tümce, tıpta uzmanlık alanlarının görev, yetki ve uygulama alanları ile ilgili olduğundan, Anayasaya aykırılığının ortaya konulabilmesi için tıpta uzmanlık ve uzmanlık eğitimine ilişkin düzenlemeler ile bilimsel kurul kararlarının ortaya konulması gerekmektedir.

1219 sayılı Yasanın 1 inci maddesi uyarınca her ne surette olursa olsun hastaları tedavi etmek için tıp fakültesi mezunu hekim olmak, 1219 sayılı Yasanın 8 inci maddesi uyarınca da bir alanda uzman olabilmek için o alanda uzmanlık eğitimi görüp uzmanlık diploması almak gerekmektedir.

Her bir tıpta uzmanlık alanında “uzman hekim” in hangi uygulamaları yapabileceği, görev ve yetkilerinin ne olduğu, aldıkları uzmanlık eğitimin içeriği ile belirlenmektedir. Uzmanlık eğitiminin içeriğini bir diğer söyleyişle uzmanlık eğitimi sırasında uygulanması gereken asgari eğitim ve öğretimi çekirdek eğitim müfredatları belirlemektedir. 18 Temmuz 2009 gün ve 27292 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta Ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nin 7 nci maddesi uyarınca “ilgili uzmanlık dalının çekirdek eğitim müfredatını belirlemek ve ilan etmek” görevi 1219 sayılı Yasa’nın 9 uncu Maddesi uyarınca kurulan Tıpta Uzmanlık Kurulu’na aittir. Ancak Tıpta Ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği uyarınca ilan edilmesi gereken uzmanlık dallarına ait çekirdek eğitim müfredatlarını belirleme çalışmaları henüz tamamlandığından müfredatlar da ilan edilmemiştir.

Nitekim 1219 Sayılı Yasaya 6.4.2011 gün ve 6225 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 14’ün son fıkrasında “Uzmanlık dallarının eğitim müfredatları ve bu müfredatlara göre uzmanlık dallarının temel uygulama alanları ile görev ve yetkilerinin çerçevesi Tıpta Uzmanlık Kurulunca belirlenir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Her bir uzmanlık dalının hangi alanlarda rotasyon yapacağını belirleme yetkisi de Tıpta Uzmanlık Kurulu’na aittir. Tıpta Uzmanlık Kurulu tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarının hangi uzmanlık alanlarında ne kadar süreyle rotasyon yapacaklarını belirlemiş ve ilan etmiştir1.

Rotasyon; bir tıpta uzmanlık dalının uzmanlık öğrencisinin, kendi uzmanlık alanının görev ve yetki alanındaki bilgi ve beceri ve uygulamalarını geliştirmek üzere, diğer tıpta uzmanlık dalına ait eğitim biriminde o uzmanlık alanının bilgi ve uygulamaları konusunda belli süre ile eğitim amacı ile görevlendirilmesidir. Rotasyon uygulaması, öğrenciye rotasyon yaptığı diğer uzmanlık dalının görev ve yetkisini kazandırmamaktadır.

Örneğin Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından ilan edilen karar uyarınca, acil tıp uzmanlık eğitimi gören öğrenciler, uzmanlık eğitimleri içinde 10 farklı uzmanlık alanında değişik sürelerle rotasyon yapmaktadır. Bu alanın rotasyon yaptığı on ayrı uzmanlık alanının içinde 1 ay süre ile Ortopedi ve Travmatoloji alanı da bulunmaktadır. Harp Cerrahisi Uzmanlık alanı da Ortopedi ve Travmatoloji alanında 2 ay süre ile rotasyon yapmaktadır. Harp Cerrahisi Uzmanlarına bu rotasyon sonucu “Acil şartlarda ekstremitelerin hayatiyetini değerlendirme ve gereken vakalarda hayat kurtarıcı amputasyonları yapma” 2 öğretilmekte ve uzmanlık sonrasında da acil şartlarda uygulama yetkisi verilmektedir. Ancak aynı alanda rotasyon yapan Acil Tıp Uzmanlarına bu yetki tanınmamaktadır. Esasında Harp Cerrahisi uzmanları da cerrahi eğitimi almalarına rağmen Ortopedi ve Travmatoloji uzmanlık alanına ait sınırlı yetkileri normal koşullarda kullanamamakta, yalnızca acil şartlarda kendi müfredatlarında yer alan bilgi ve becerileri çerçevesinde bu yetkiye sahip kılınmaktadır.

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanlık Dalında ise;

(*) Bk. Bakanlar Kurulunun 14 Mayıs 2002 tarih ve 2002/4198 sayılı Kararnamesiyle yürürlüğe konulan (TIPTA UZMANLIK TÜZÜĞÜ).

El cerrahisi Yan Dal Uzmanlığı 1 ay,

İş ve Meslek Hastalıkları Uzmanlığı 2 ay,

Ortopedi Ve Travmatoloji Uzmanlığı 1 ay,

Romatoloji Yan Dal Uzmanlığı 6 ay,

Spor Hekimliği Uzmanlığı 4 Ay,

Tıbbi Ekoloji ve Hidroklimatoloji Uzmanlığı 3 ay,

Algoloji Yan Dal Uzmanlığı ise 2 ay3.

olmak üzere toplam 7 ayrı uzmanlık alanının rotasyonu bulunmaktadır. Bu rotasyon süreleri belirtildiği üzere 1 ila 6 ay arasında değişmektedir.

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon uzmanlık dalı, 1219 sayılı Yasaya 6225 Sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 14 uyarınca 1 Sayılı Ekli Çizelgenin 14 üncü satırında 4 yıllık bir eğitim süresine sahip bir uzmanlık alanı olarak düzenlenmiştir. 3153 Sayılı Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve bu Kanun uyarınca 12 Ekim 1957 gün ve 9730 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Fizyoterapi Ve Bunlara Benzer Müesseseler Hakkında Tüzük hükümleri uyarınca fizyoterapi müesseselerini açmaya yetkili uzmanlık dalı Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon uzmanlık dalıdır.

1219 Sayılı Yasa’nın 13 üncü Ek Maddesinde, rehabilitasyon ekibinde yer alan diğer sağlık personellerinden biri olan “fizyoterapi teknikerinin” düzenlendiği (o) fıkrasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon ekibinde yer alan yetkili uzman hekimin “fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı” olduğu belirtilmektedir.

Yükseköğretim Kurulu 05.02.2009 günlü yazısı ile Üniversitelerarası Kurula başvurarak Fizyoterapi ve Rehabilitasyon yüksek lisans eğitimini tamamlamış fizyoterapistlerin Kardiyoloji, Göğüs Hastalıkları, Göğüs Cerrahisi vb. Anabilim Dallarında fizyoterapist olarak çalışıp çalışamayacakları konusunda görüş istemiştir. Kurul bu istemi Tıp-Sağlık Bilimleri Eğitim Konseyi’ne yönlendirmiş, Konsey 17.04.2009 günlü toplantısının sonucunda 4 nolu kararı ile Fizyoterapi ve Rehabilitasyon yüksek lisans eğitimi alanların fizyoterapist olarak Kardiyoloji, Göğüs Hastalıkları, Göğüs Cerrahisi vb. Anabilim Dalı uzmanlarının gözetim ve denetimi altında bağımsız çalışamayacaklarına, ancak Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzman Doktoru gözetiminde görev yapabileceklerine oybirliği ile karar vermiştir. Bu karar Üniversitelerarası Kurul tarafından 28.04.2009 günlü ve 176 sayılı toplantısında onaylanmıştır.

Rehabilitasyon tıbbı alanındaki uzman hekim Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı olduğu, Avrupa Tıp Uzmanları Birliği(UEMS) Yürütme Kurulu’nun Brüksel’de 28 Nisan 1989 da alınan ve daha sonra 1990 yılında “Avrupa doktorları daimi komitesi”nin genel toplantısında onaylanan kararlarında, 2006 yılında Avrupa Tıp Uzmanları Birliği Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Bölüm ve Yeterlik Kurulu (UEMS PRM Section and Board), Avrupa Rehabilitasyon Tıbbı Akademisi ve Avrupa Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Derneği tarafından ortaklaşa yayınlanan ve Kasım 2009’da revize edilen “White Book On Physical and Rehabilitation Medicine In Europe” başlıklı yayında ayrıntılı olarak belirtilmektedir.

Prof. Dr. Bertil Emrah Oder’in 6225 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 9 uncu ve 10 uncu maddeleri Uyarınca Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna Eklenen “Ek madde 13/(b, o, s, ş) hükümlerinin ve “Ek madde 14” Hükmünün Kimi Yönlerinin Anayasaya Aykırılığı Hakkında Mütalaa’sında belirttiği üzere;

“Hastalık durumlarında” fizyoterapistin görev ve yetkisinin kullanımı -dolayısıyla mesleğin icrası- bakımından getirilen düzenlemeler, Anayasanın temel hak ve özgürlükler için öngördüğü ilkeler başta olmak üzere aşağıda belirtilecek ilkeler, haklar ve özgürlüklere aykırı düşmektedir. Yasa koyucu, mesleğin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken siyasal takdir yetkisine sahiptir. Ancak;

(a) özgül yeterlilikler gerektiren,

(b) profesyonel yeterlilik alanları meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası biçimde tanımlanmış olan ve

(c) yeterlilikleri ile meslek icraları insan sağlığı alanına ilişkin olduğu için yaşam hakkı ve kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi ile doğrudan ilintili mesleklerde, siyasal takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi (strict scrunity) gerekli kılabilir.

“Ek madde 13/(b)”de “hastalık durumlarında” fizyoterapistin görev ve yetkisinin kullanımı –dolayısıyla mesleğin icrası- bakımından getirilen sınırlamalar, bu yönüyle Anayasa ile bağdaşmamaktadır. Düzenlemeye göre,

“Hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapar.”

Bu çerçevede, fizyoterapistin teşhis ve tedavi için yönlendirmelerine bağlı olarak hareket edeceği tabipler aslında üç farklı grupta ve “veya” bağlacı nedeniyle eşit yetkili olarak düzenlenmiştir:

(1) Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabip.

(2) Uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış tabipler.

(3) Uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler.

Öte yandan, düzenlemenin içeriği fizyoterapistin tedavi kapsamında ekip içinde fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmaksızın hastaya rehabilitasyon tıbbı alanında hizmet vereceği kanısını vermektedir.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabipler dışındaki uzman tabiplere yetki veren düzenlemenin Anayasaya aykırılığı, tabiplik yeterliliğine sahip olmayan fizyoterapist için “evleviyetle” geçerlidir (“argumentum a fortiori”). Düzenleme yakından incelendiğinde Anayasaya aykırılık sorunu (“Anayasa meselesi”) aşağıdaki biçimde somutlaşmaktadır:

Ek madde 13/(b), hastalık durumunda tıp alanında özel yeterlilikler gerektirdiği ulusal ve uluslararası standartlarla saptanmış olan fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarını, fiziksel tıp ve rehabilitasyon tedavisinin yan ve seçimlik öğesi statüsüne sokarak, bu alanın özgül düzenleme gerektiren niteliğine aykırı düşmektedir. Ek madde 13/(b)’deki düzenleme, yeterliliğe dayalı yetkilerden fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin yetkilerini hem başka alanlardaki uzmanlara hem de fizyoterapiste devretmektedir. Bu yönüyle düzenleme, temel hak ve özgürlükler bakımından;

(a) yeterli mesleki ulusal ve uluslararası standartlara sahip uzmandan nitelikli sağlık hizmeti alma hakkının Anayasadaki temeli olan yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkı ile

(b) fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından hukuksal değerlendirmeye muhtaçtır.

Aşağıdaki değerlendirmeler, öncelikle yukarıdaki a ve b şıklarını esas alarak yapılacaktır. Ancak a ve b şıklarında ele alınan temel hak ve özgürlük ihlallerinin diğer Anayasa kuralları ile yakından ilintisi nedeniyle, burada yapılan değerlendirmeler -sistematik yorum doğrultusunda “Anayasanın bütünlüğü ilkesi” gözetilerek- Anayasanın 2 nci, 5 inci, 13 üncü, 15 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerini ve uluslararası insan hakları hukukunu içerecek biçimde ele alınacaktır.

(i) Ek madde 13/(b), yeterli mesleki ulusal ve uluslararası standartlara sahip uzmandan nitelikli sağlık hizmeti alma hakkının Anayasadaki temeli olan yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkı ile bağdaşmamaktadır.

Anayasanın 17 nci maddesinde düzenlenen bu iki hak, özgül biçimde korunmaktadır. Bunun anlamı, öncelikle her iki hak bakımından “pozitifleşmiş öz güvenceleri” ya da “ek güvenceler” olarak bilinen güvencelerin Anayasada yer almış olmasıdır. O nedenle, bilimsel ve tıbbi deneylere tutulmada kişinin rızanın aranması ya da tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaması özgül olarak düzenlenmiştir. Yaşam hakkına yönelik müdahalenin istisnaları da Anayasada (madde 17/son) açıkça ve sınırlı sayıda (numerus clausus) olmak üzere sayılmıştır. Öte yandan, her iki hakkın “sert çekirdekli haklar” olarak özel ve göreceli önemi, bunların Anayasanın 15/2 nci maddesinde ayrıca vurgulanmış olmaları ile de pekişmektedir. Anayasanın 15/2 nci maddesi olağanüstü yönetim usulleri gibi temel hak ve özgürlükler bakımından en riskli uygulamalarda dahi, “savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağını” güvence altına almaktadır. Anayasa Mahkemesi içtihadında da yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması, bu hakların diğer hakların kullanımının öncülü olmaları ya da “ana hak” nitelikleri ile uyumludur. Anayasa Mahkemesi yaşam hakkını temel bir yorum ilkesi olarak benimseyerek tüm hukuk düzenine egemen kılarken, bu hakkın öncül ve ana hak değerini sadece kişiye özgü (sübjektif) yönüyle değil, nesnel yönüyle de tanımaktadır:

“Şu yönü de açıklamak gerekir ki, hukuk devletinde korunması gereken en büyük değerin insanın canı ve sağlığı olduğu açıktır ve bu konuda görüş birliği vardır. Nitekim Anayasanın 10 uncu, 14 üncü ve 49 uncu maddelerindeki kurallara desteklik eden temel ilke dahi bu düşünceye dayanmaktadır. Hukuk kurallarının konuluşunda ve yorumlanmasında, insan canı ve sağlığının en yüksek ve en önemli değer olduğu yolundaki bu temel ilkenin sürekli olarak göz önünde tutulması zorunludur (...)”4

Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 17 nci maddesinde yer alan kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile Anayasanın 56 ncı maddesinde devlete sağlık konusunda verilen ödev (“herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak” amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleme) arasındaki ilişkiyi bütüncül biçimde yorumlamaktadır:

“Anayasanın 17 nci maddesinin birinci fıkrası “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” şeklindedir.”

“Kişinin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete görev olarak verilmiştir. Güçlüler karşısında güçsüzleri koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak ve böylece devlet sosyal niteliğine ulaşacaktır. Sosyal devlet, yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Yaşama hakkının korunması ve sosyal güvenliğin sağlanması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Sosyal güvenlik kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerin “yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığı koruma haklarını, zedeleyecek veya ortadan kaldıracak kuralları içermemesi gerekir.”

“Anayasanın 56 ncı maddesiyle, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarının hizmetlerini düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler verilmiştir. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal güvenlik kurumlarını oluşturarak onlardan yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getirecektir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde, bu hakkı sınırlayıcı, yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler 56 ncı maddede yer alan kurallara aykırı düşer.” 5

Anayasa Mahkemesi’nin yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı bağlamında, bu haklarla ilintili olarak “kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı”ndan da söz ettiği ve bu konuda devletin ödevini vurguladığı gözden kaçırılmamalıdır:

“(...) Ek 14 üncü maddenin (a) bendinin sağlık yardımı bakımından sınırlayıcı düzenleme getiren itiraz konusu ikinci fıkrası, henüz tedavisi süren kişinin yaşama hakkını, hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkının özünü zedelediğinden ve Devletin, kişilerin yaşamını, ruh ve beden sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak amacını yerine getirmesini sınırlayıp zorlaştırdığından Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırıdır.” 6

Anayasa Mahkemesi’nin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını devletin sosyal ödevleri bağlamında gören bu yaklaşımı, Anayasanın 5 inci maddesi bakımından da hukuksal dayanağa sahiptir. Anayasanın 5 inci maddesine göre, devlet “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmalıdır. Böylece, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi saygı duyulması gereken bir hak olduğu kadar, devletin pozitif edimleri ile yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirmektedir. Bu durumda Anayasa, söz konusu hakkın sınırlanmasını değil, gerçekleştirilmesini hukuksal bir varsayım olarak kabul etmektedir.

Ek madde 13/(b)’de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenleme, “kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı”nı zayıflatarak onun özünü zedelemektedir. Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bakımından uygulanan bir ölçüt olan hakkın özü, sadece onu açık ya da örtülü biçimde kullanılamaz duruma getiren sınırlamalar için değil, kullanımını güçleştiren, “zayıflatan ya da etkisiz hale getiren” sınırlamalar için de geçerlidir. Ek madde 13/(b)’de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenleme, hakkın etkili biçimde kullanımını sağlamayarak “zayıflatılması”na neden olmaktadır.

Hakkın özüne dokunan bir düzenlemenin Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan ve sınırlama aracı ile sınırlama amacı arasında “hakkaniyete uygun makul bir denge”nin kurulmasını emreden “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğu; bu ilkenin alt ilkeleri olan “elverişlilik, gereklilik ve orantılılık” ilkelerini karşıladığı da söylenemez.

Hakkın kullanımını zayıflatarak onun özüne dokunan bir düzenlemenin, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan “demokratik toplum düzeninin gerekleri” bakımından da değeri yoktur. Çünkü bu tür bir düzenleme, “demokratik toplumda gerekli bir toplumsal ihtiyaca karşılık vermemekte”, tersine demokratik toplumda gerekli toplumsal ihtiyacı karşılamayı engellemektedir.

Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların denetiminde belirtilen diğer bir ölçüt olan “Anayasanın ruhu ve sözüne aykırı olmama” ölçütü de karşılanmamaktadır. Aksine, Anayasanın yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruması ve geliştirmesi hakkına ilişkin normatif bağlam (sistematik), bu hakların geniş biçimde yorumlanmasını ve öncelikli olarak gözetilmesini gerektirmektedir: Anayasanın 17 nci maddesinde yaşam hakkına ilişkin istisnaların sınırlı sayıda tutulmuş olması, bu hakka istisnalar dışında mutlak nitelik kazandırmakta; yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, Anayasanın 15/2 nci maddesi çerçevesinde “sert çekirdekli haklar” arasında sayılmakta; 17 nci maddede her iki hakkı ilgilendiren pozitifleşmiş öz güvencelerine yer verilmekte ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme sadece hak değil, devletin ödevi olarak nesnel anlamıyla kabul edilmektedir. Bu normatif bağlam ışığında, Ek madde 13/(b)’de fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenlemenin, “Anayasanın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde” “Anayasanın sözüne ve ruhu”na uygun olduğu söylenemez. Sonuç olarak, Ek madde 13/(b)’deki düzenleme, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırıdır.

Ek madde 13/(b)’deki düzenleme, uluslararası insan hakları hukuku bakımından incelendiğinde de, sağlık alanında insan haklarının korunması ve mesleki standartlara uygun sağlık hizmeti alma hakkı ile çelişmektedir. Bu konuda en açık ve temel “destek ölçü norm” Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesidir. Sözleşme’nin 1 inci ve 3 üncü maddeleri uyarınca, Taraf Devletler temel iki yükümlülük altındadır:

- İnsan onuru ve kimliğini koruyarak biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almak

- Uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri almak.

Bu yükümlülüklere ek olarak, “mesleki standartlara uygun araştırma ve müdahale” özel bir hükümle düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 4 üncü maddesine uyarınca, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak” yapılması gerekir. Sözleşme’nin 23 üncü maddesi, Sözleşmedeki güvencelerin siyasal değil, etkili bir yaptırım düzeneği ile “hukuksal” olmasını sağlayan (“normatif bağlayıcılık”) ayrı bir hüküm içermektedir:

“Taraflar, bu Sözleşme’de öngörülen hakların ve ilkelerin hukuka aykırı bir şekilde ihlalinin en kısa sürede önlenmesi veya durdurulması için uygun yargısal korumayı sağlayacaklardır.”

Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasanın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insan hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır. 7 “Özde uyum” yaklaşımı olarak adlandırılabilecek bu yargısal yorum, Anayasanın 2 nci maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasanın 15/2 nci ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan “Anayasanın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi”nin bir sonucudur. Ek madde 13/(b)’de yer alan düzenleme, Taraf Devletlerin yükümlülükleri ve özellikle “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak” yapılması kuralına (Sözleşme madde 4) aykırı düşmektedir. Anayasanın öngördüğü yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi ile uyumlu yorumlandığında, Ek madde 13/(b)’nin içerdiği düzenlemenin Anayasaya uygun olduğu söylenemez.

(ii) Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından Anayasaya aykırıdır.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığı, karmaşık sağlık sorunlarına birden çok tıp profesyonelinin katıldığı, organize çözümler ve özelleşmiş rehabilitasyon ekipleri gerektiren bir mesleki faaliyet alanına karşılık gelmektedir. Bu uzmanlık alanının özgüllüğü Avrupa Tıp Uzmanları Birliği (UEMS) Yürütme Kurulu, Avrupa Doktorları Daimi Komitesi, Avrupa Rehabilitasyon Tıbbı Akademisi, Avrupa Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Derneği gibi farklı mesleki kuruluşların karar ve rapor biçimindeki işlemleri ile de kabul edilmiştir. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık diploması 6225 sayılı Kanunun Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklediği madde uyarınca (Ek madde 14 ve 1 sayılı ekli çizelge 14 nolu satır) 4 yıllık eğitim süresinin sonunda kazanılmaktadır. Ek madde 13/(b) fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık bilgisini zorunluluk değil, bir seçenek durumuna indirgediği için, “mesleki faaliyetin yetkili kişiler tarafından icrası anlamında” çalışma özgürlüğüne yönelik bir müdahaledir.

“Mesleki faaliyetin yetkili kişiler tarafından icrası anlamında” çalışma özgürlüğüne ilişkin müdahaleler

- mesleğe girişte ve yükselmede şekil koşullarını,

- mesleğin kapsamını, tanımını,

- meslek mensuplarının görev, yetki ve sorumluluk alanını,

- mesleki faaliyetin diğer meslekler karşısındaki sınırları ile aynı mesleğin uzmanlık dalları içindeki sınırları

içerirler. Bu tür müdahalelerin Anayasaya uygun sayılması için Anayasanın sınırlama ilkelerine ve “çalışma özgürlüğü”ne ilişkin güvenceye aykırı olmaması gerekir.

Anayasa çalışma özgürlüğünü genel olarak meslekler, yeterlilik kuralları ya da herhangi mesleğe sahip olmadan çalışma yönünden ayrıntılı düzenlemeye tabi tutmamıştır. Ancak özel bir hüküm ile (Anayasa madde 135) kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını düzenleyerek, mesleklerin özgül niteliklerine bağlı kimi konuların da olabileceğini zımnen kabul etmiştir. Tabiplik, avukatlık, mühendislik, mimarlık ve eczacılık gibi eğitim, uzmanlık eğitimi ve özel yeterlilik koşulları ya da standartları gerektirebilen meslekler ve bunların farklı yoğunlaşma alanlarında, çalışma özgürlüğü bir hak ve yetki boyutu da kazanmaktadır. O nedenle bu tür mesleklerde, özel imza veya müdahale yetkileri ya da mesleğin kamu hizmeti niteliği taşıması gibi (örneğin; avukatlık) unsurlar kanun, tüzük ve yönetmeliklerle açıkça düzenlenmektedir. Sayılan gerekçelerle, bu tür mesleklerde çalışma özgürlüğü ile çalışma hak ve yetkisinden söz etmek daha uygun olur. Anılan türden meslekler için çalışma hakkı, Anayasanın 49/2 nci maddesindeki “istihdam” odaklı çalışma hakkı ve ödevinden çok, 48 inci maddedeki çalışma özgürlüğünün bir sonucu gibidir (“özgürlüğün implikasyonu”). Bu nedenle, anılan mesleklere ilişkin hukuksal sorunlar, çalışma özgürlüğü ile bağlantılı biçimde çalışma hakkının (Anayasa madde 49/1) norm alanına da girerler.

Yasa koyucu, çalışma özgürlüğünde “mesleğin icrasına ilişkin çerçeve”yi (mesleğe girişte ve yükselmede şekil koşulları, mesleğin kapsamı, tanımı, görev, yetki ve sorumluluk alanı, mesleki faaliyetin diğer meslekler karşısındaki sınırları ve aynı mesleğin uzmanlık dalları içindeki sınırlar) düzenlerken iki unsurla bağlıdır:

(1) Yasa koyucu öncelikle “mesleğin uzmanlık alanına ilişkin yeterlilik standartları”nı “eşyanın doğası” gereği gözetmek zorundadır. Bu zorunluluk, “mesleğin amacına uygun” düzenleme yapılmasının önkoşuludur.

(2) Yasa koyucu, ilk unsurla da bağlantılı olmak üzere, mesleğin icrasına ilişkin çerçeveyi “ölçülülük ilkesi”ne uygun biçimde belirlemek zorundadır. Bu iki unsur, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan sınırlama ilkelerinin uygulanmasında kendini gösterir.

Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ve hakkı yönünden incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılabilir:

- Anayasanın 48 inci maddesi, çalışma özgürlüğünü düzenlerken yalnızca bir koruma normuna yer vermekte ve “mesleki çalışma özgürlüğü” bakımından özel düzenleme ya da sınırlama nedenleri içermemektedir. Bu durumda, mesleki çalışma özgürlüğü “Anayasanın sözü ve ruhu”na uygunluk ölçütü uyarınca, sistematik yorum kuralları ışığında, Anayasanın bütünlüğü ilkesi gözetilerek sınırlanabilir. 8 Başka bir anlatımla, mesleki çalışma özgürlüğü diğer “anayasal değerler” ile (diğer hak ve özgürlükler ve anayasal ilkeler) çatıştığı ölçüde ve bu çatışma ölçülülük ilkesi ışığında uyumlaştırılarak sınırlanabilir.

- Mesleki çalışma özgürlüğü bakımından, Ek madde 13/(b)’deki düzenlemede, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğü ile fizyoterapist ve hükümde sayılan diğer tabiplerin çalışma özgürlükleri çatışmaktadır. Bu çatışmanın uyumlaştırılmasında sınırlamanın “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaması”, “ölçülülük ilkesi” ve “öze dokunma yasağı” özel değer taşımaktadır.

- Demokratik toplum düzeninin gerekleri bakımından, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünün sınırlanmasında, bu sınırlamayı nesnel biçimde haklı kılacak “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” bulunmamaktadır. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık eğitiminin niteliği, süresi ve sürekli profesyonellik eğitimleri bakımından eşdeğer statüde olmayan tabip ve fizyoterapistlerle eşdeğer tutulmalarını “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç”la açıklayacak hiçbir rasyonel gerekçe yoktur.

- Ölçülülük ilkesi bakımından, yasakoyucunun mesleki çalışma özgürlüğüne ilişkin getirdiği sınırlamanın aracının, sınırlama amacı ile hakkaniyete uygun makul bir denge kurması gerekir. Ancak bu dengenin kurulmasında ilk aşama, sınırlama aracının rasyonel olması ve faaliyet alanının gerek ve amaçlarına uygun düşmesidir. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin fizyoterapisti “yönlendirme” işlevini seçimlik hale getirerek, bu tabiplerin çalışma özgürlüğünü sınırlayan Ek madde 13/(b) ne rasyonel ne de uzmanlık yeterliliklerinin nesnel biçimde haklı ya da eşdeğer kıldığı verilere dayanmaktadır. Bu nedenle, ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan “elverişlilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu dahi sürülemez. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan “gereklilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmek için gerekli olması aranır. Ek madde 13/(b)’de fizyoterapist ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı dışında anılan tabiplerin çalışma özgürlüğünün korunması bakımından, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüklerinin sınırlanması “gerekli” değildir. Ölçülülük ilkesinin diğer bir alt ilkesi olan “orantılılık ilkesi” bakımından da durum incelenmelidir. Bu alt ilke, sınırlama amacı ile sınırlama aracı arasında orantısız bir ilişkinin kurulmamasını gerektirir. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık yeterliliğine ilişkin özgül koşullarını, maddedeki diğer meslek grupları ile eş sayarak “orantısız” bir düzenleme yapmaktadır. Bu yönüyle madde, eşitlik ilkesine aykırıdır ve bu konudaki hukuksal değerlendirme aşağıda yapılacaktır. Ancak Ek madde 13/(b)’nin eşitlik ilkesine aykırılığı, aynı zamanda onun “orantısız” bir düzenleme sayılmasını pekiştiren bir unsurdur.

- “Öze dokunma yasağı” bakımından incelendiğinde, Ek madde 13/(b), bu yasağı ihlal etmektedir. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının özgül niteliğini üstü örtülü (zımni) biçimde yok saymaktadır. Çünkü onu, mesleki yeterlilikler ve standartlar bakımından kendisiyle karşılaştırılamayacak uzmanlık gruplarına eşdeğer saymaktadır. Bu eşdeğerlik varsayımı, hiçbir nesnel, bilimsel ve mesleki veri ve standartlarla açıklanamamaktadır. Böyle bir durum karşısında, orta ve uzun vadede fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının yalnızca özgüllüğü değil, kendisini de ortadan kalkma riski altındadır. Karşılaştırmalı hukukta da gözlendiği gibi,

- bir “mesleği seçmeyi” nesnel koşullar yaratmaksızın engelleyen ya da

- o mesleğin ortadan kalkmasına yol açan üstü örtülü düzenlemeler,

“mesleğin icra tarzı”na ilişkin düzenlemelerle de yapılabilir. 9 Mesleğin icra tarzına ilişkin düzenlemelerle meslek seçimine müdahale eden düzenlemelerin Anayasaya uygunluğu, çok daha sıkı bir denetime tabi tutulmalıdır. Bu tür düzenlemelerde, yasa koyucunun takdir yetkisi daha sınırlıdır. Meslek seçimini değersiz ya da önemsiz kılarak, o mesleğin ve meslek içi uzmanlık alanının ortadan kalkmasına yol açabilen yasama işlemleri “öze dokunma yasağı”nı ihlal ederler. Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlığının nesnel ve bilimsel olarak tartışmasız olan özgül niteliğini yok sayarak, orta ve uzun vadede bu uzmanlığın seçimini tehlikeye düşürmektedir. Böylece, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının çalışma özgürlüğü ve hakkının özünü, uzmanlığı “etkisiz hale getirerek” ve “zayıflatarak” ortadan kaldırmaktadır. Bu durum hukuk devletinde kabul edilemez.

(iii) Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin -bu uzmanlık alanının özel yeterlilikleri, eğitim süreleri, eğitim yoğunlukları ve sürekli profesyonellik eğitimi uygulamaları gibi unsurlar yönünden- düzenlemede belirtilen diğer uzman tabiplerle (“uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler”) eşdeğer sayılması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Özellikle rotasyon yapan tabipler, rotasyon yaptıkları alanın uzmanlık yetkilerini kazanmadıkları gibi, tabiplerin rotasyon yapılan alanda bilgi edinme süreleri ve yoğunlukları, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin uzmanlık eğitimi ile karşılaştırılamayacak kadar azdır. Eşitlik ilkesi öncelikle, aynı hukuksal konumlarda olanların eşitliği olarak (de jure / hukuksal eşitlik) anlaşılmakta ve Anayasa Mahkemesi hukuksal eşitliğe öncelik veren yorumunu sürekli biçimde yinelemektedir. Eşdeğer sayılamayacak kişi ya da kişi gruplarından bir kısmı, mesleğin gerekleri bakımından özel yeterlilik ve beceriler ile donatılmış iseler, nesnel olarak bu tür yeterlilikleri farklı uzmanlıkları nedeniyle daha az olanların, diğerleri ile eş tutulması düşünülemez. Çünkü bu tür eşdeğerliği, eşitlik ilkesi yönünden nesnel ve hakkaniyete uygun biçimde meşru kılacak hiçbir “haklı neden” bulunmamaktadır. Aksi, farklı uzmanlıkları nedeniyle fizik tedavi ve rehabilitasyon yeterliliği az olanların imtiyazlı muameleye tabi tutulması anlamına gelir. İmtiyazlı muamele ise Anayasa madde 10/4 uyarınca yasaklanmıştır. Sonuç olarak, aynı hukuksal konumda olmayan kişi veya kişi gruplarının, fizyoterapistin yönlendirilmesi söz konusu olduğunda, yetki ve sorumluluk yönünden eşit sayılması Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır.

(iv) Ek madde 13/(b), fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabipler ile “uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler” ve fizyoterapist arasındaki mesleğin gereklerine bağlı işlevsel dağılımı ve uzmanlık dengesini bozmaktadır. Bu yön, tıp etiğine aykırı olduğu kadar, hukuk etiğine de aykırılık içermektedir. Hukuk etiğine ilişkin ilkeler “hukukun genel ilkeleri” olarak, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan “hukuk devleti”nin kapsamında değerlendirilirler. Bu tür ilkeler, öncelikle hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracak kamusal işlemlerin yapılmasını emrederler. Dava konusu düzenleme bakımından “eşyanın doğası”, mesleğin belirli liyakat koşullarına uygun biçimde icrasını zorunlu kılmaktadır. Uzmanlık bilgisi çerçevesinde özel yeterlilik koşulları ve standartlara bağlı mesleklerde, ilgili mesleğin ulusal ve uluslararası özgül koşul ve ölçütleri gözetilmeksizin yapılan düzenlemeler “eşyanın doğası” ile bağdaşmaz. Bu halde, hakkaniyete ve dolayısıyla hukuk devletine uygun bir düzenlemenin varlığından söz edilemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 6225 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek 13 üncü maddesinin (b) bendinin “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” bölümü, Anayasanın özellikle 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 17 nci, 48 inci ve 56 ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi’ne aykırı olduğundan iptali gerekir.

C- 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 14’ün Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede; diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” Hükmü ile İkinci Fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” Şeklindeki Hükmün ve Kanunun Eki Ek-1, Ek – 2 ve Ek – 3 Çizelgelerin Anayasaya Aykırılığı

Maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesi ile hekimlerin tıp fakültesi eğitimi üzerine tıpta uzmanlık eğitimi görerek uzman olacakları ve uzmanlık eğitimi üzerine yan dal uzmanlık eğitimi görerek yan dal uzmanı olacakları alanlar ile bu alanların eğitim süreleri Ek-1 ve Ek-3 sayılı çizelgelerle düzenlendiği belirtilmiştir. Diş hekimleri yönünden ise uzmanlık alanları ve süreleri ise Ek-2 sayılı çizelge ile düzenlenmiştir. İkinci fıkrada ise daha kısa süre ile ikinci uzmanlık eğitimi yapma hakkına sahip hekimlerin Tıpta Uzmanlık Eğitimine Giriş sınavı dışında Yan Dal Giriş Sınavı ile de uzmanlık eğitimine başlama olanağı verilmiştir.

Aşağıda tıpta uzmanlık ana dalları, tıpta uzmanlık yan dallarına ilişkin tümce ve ekli çizelgeler ile diş tabipliğinde uzmanlık ana dallarına ilişkin tümce ve ekli çizelgenin Anayasaya aykırılığı konunun anlaşılır kılınması bakımından iki ayrı alt başlık altında, ikinci fıkra ise üçüncü alt başlık altında irdelenecektir.

C.1. 1219 Sayılı Kanunun 14 üncü Ek Maddesinin Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede..; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek-1 ve Ek – 3 Nolu Çizelgelerin Anayasaya Aykırılığı

Tıpta uzmanlık dalları ve eğitim süreleri 6225 Sayılı Kanun’un kabulüne kadar; 14 Nisan 1928 gün ve 863 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 9 uncu maddesi uyarınca çıkarılan alt düzenleyici işlemlerle düzenlenmiştir.

Kronolojik olarak 8 Mayıs 1929 tarihli Tababet ve İhtisas Vesikaları Hakkında Nizamname, 1947 yılında Tababet Uzmanlık Belgeleri Tüzüğü,1956 yılında Tababet İhtisas Nizamnamesi, 1961 yılında Tababet İhtisas Tüzüğü,1962 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü,1973 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü, 2002 yılında ise Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nde düzenlemeler yapılmıştır.

1219 sayılı Yasa’nın 9 uncu Maddesinde 28.3.2007 gün ve 5614 sayılı Yasa’nın 4 üncü maddesiyle yapılan değişiklik üzerine bu kez tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık dalları ve eğitim süreleri 18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’ne ekli çizelgelerle düzenlenmiştir.

Tıp alanında hızlanan gelişmeler, bilgilerin yarılanma ömrünün kısalığı gibi unsurlar nedeniyle eğitim içeriklerinin gözden geçirilmesi, bu gelişmelere bağlı olarak uzmanlık alanları ve eğitim sürelerinde değişiklik gereksinimi bu alanda dinamik bir düzenleme gereksinimini ortaya koymuştur. Anılan idari metinlerde tıpta uzmanlık dalları, zaman içinde ortaya çıkan değişiklikleri de yansıtacak bir biçimde dönüştürülerek düzenlenmiştir.

18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nde düzenlenen uzmanlık dalları ve eğitim sürelerine ilişkin ekli çizelgelere karşı meslek kuruluşları, uzmanlık dernekleri ve kişiler tarafından pek çok dava açılmıştır. Açılan davalarda Danıştay 8. Daire, “İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilke, genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı veya düzenleme yaptığı yasayı kavramaya, doğru olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir” gerekçesiyle dava konusu ekli çizelgelerde yer alan kimi uzmanlık, yan dal uzmanlığı alanlarının, eğitim sürelerinin gerekçelerinin bilimsel raporla ortaya konulamadığını belirterek, yürütmeyi durdurma ve iptal kararları vermiştir.

Bu kapsamda;

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 3 üncü sırasında yer alan Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalının yürütmesi Danıştay İdari Dava Dairelerinin 2010/643 YD itiraz nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 31 inci sırasında yer alan Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi ana dalının 5 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7827 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 sayılı çizelgesinin 25. sırasında yer alan Kalp ve Damar Cerrahisi ana dalı nın 5 yıllık uzmanlık eğitimi süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E:2009/7855 sayılı kararı ile

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 24 üncü sırasında yer alan Kadın Hastalıkları ve Doğum ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/10357 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 27 inci sırasında yer alan Kulak Burun Boğaz Hastalıkları ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7859 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 28 inci sırasında yer alan Nöroloji ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7171 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 34 üncü sırasında yer alan Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7143 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık dallarını ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-1 Sayılı Çizelgenin 18 inci sırasında yer alan Göğüs Hastalıkları ana dalının 4 yıllık eğitim süresi Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/7144 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin 1 inci sırasında yer alan Algoloji yan dalına ilişkin düzenleme Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7826 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin Yoğun Bakım ve Çocuk Bakım yan dallarını ve bu yan dalların bağlı olduğu ana dalları düzenleyen 21 ve 44 üncü satırları Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/7858 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelge Üreme Endokrinolojisi ve İnfertilite disiplinine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme nedeniyle Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2009/10357 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin “Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları” yan dalını düzenleyen 12 inci satırı Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/6862 nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin “Cerrahi Onkoloji” yan dalını düzenleyen 3 üncü satırı Danıştay İdari Dava Dairelerinin 2010/542 YD itiraz nolu kararı ile,

-Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerini düzenleyen Ek-3 Sayılı Çizelgenin “Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi” yan dalını düzenleyen 11. satırı Danıştay Sekizinci Dairesinin E. 2010/106 nolu kararı ile, yürütmesi durdurulmuştur.

Ekli çizelgeler ile ilgili burada belirtilen kararların yanı sıra itiraz üzerine verilen yürütmeyi durdurma kararları kaldırılan ancak esastan henüz karara bağlanmamış çok sayıda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Değinilen yürütmeyi durdurma kararlarından sonra ilgili uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarında yapılacak düzenlemelerin sebep unsurunu hukuka uygun olarak ortaya koyacak bilimsel çalışmalar yapılmamıştır. Ne var ki bu eksiklikler giderilmeden verilen bir yasa teklifi ile yürütmesi durdurulan veya iptal edilen alanları da içeren çizelgeler Yasa kuralı haline getirilmiştir. Böylece Tıpta uzmanlık alanları ve eğitim süreleri Türkiye Cumhuriyeti tarihinde ilk olarak Yasa hükümleri ile düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yasa koyucu, mesleklerin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, belli bir yeterliliğe bağlı olarak, yeterlilik alanları anayasal güvence altındaki meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası alanda tanımlanmış, bireylerin yaşam hakkı ile bireyin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesine ilişkin mesleklerde takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi gerektirir.

Topluma gereksinim duyduğu sağlık hizmeti, sağlık alanında yetiştirilecek insan gücü ile verilecek olup bu insan gücünün hangi alanlarda, hangi sürede, nasıl bir bilgi, beceri ve tutuma sahip olarak yetiştirileceğinin saptanması çok sayıda uzmanlık alanının bilimsel bilgi birikimini de gerektirdiğinden; bilimsel bilgi birikiminin ve bilimsel bir yöntemin kullanılmasını zorunlu kılmaktadır.

Bilindiği gibi bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı kararında; “Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz” denilmektedir.

Bu alanda kamu yararının sağlanabilmesi, toplumun ihtiyaç duyduğu sağlık hizmetini verecek uzmanlık alanlarının ve bu alanların eğitim sürelerinin bilimsel gerekliliklere göre belirlenerek bu alandaki insan gücünün eğitimine ilişkin düzenlemelerin yapılması ile mümkündür. Yukarıda değinilen yargı kararları ile bu gereklilik saptanmıştır.

Sağlık hakkı, yaşam hakkının ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu hakkın korunup geliştirilmesinde temel rolü bulunan hekimlik mesleğine ilişkin düzenlemeler sağlık ve yaşam hakkından dolayısıyla maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkından ayrı değerlendirilemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin E. 2005/10, K.2008/63 sayılı kararında “Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddeleriyle kişilere, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ve hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürebilme hakkı tanınmış ve Devlete de, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirilebilmelerinin, mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde, bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler Anayasaya aykırı düşer” gerekçesi ile bu durum belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin E.2010/29, K.2010/90 sayılı ve 16.07.2010 günlü kararında da hekimliğin Anayasanın 17 nci maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili bir meslek olduğu vurgulanmıştır.

Devletin düzenleme ödevinin sağlık insan gücünün planlamasını dolayısıyla bu alandaki eğitimi de kapsadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin E.2007/78, K.2010/120 sayılı ve 30.12.2010 günlü kararında hemşirelik eğitiminin uluslararası standartlara uygunluğunun 56 ncı maddenin kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Yasa koyucu, tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanları ve eğitim sürelerine ilişkin düzenleme yaparken takdir yetkisini uzmanlık eğitimi sonucu topluma verilecek sağlık hizmetinden beklenen kamu yararını engelleyici biçimde kullanmıştır. Bu nedenle yaşam, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile sağlık hakkına ilişkin Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırılığı söz konusudur.

Anayasada belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle, yasa koyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbest ise de yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından Yasa’nın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olacaktır.

İptali istenilen Yasa hükümlerinde yasama erki, yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanmıştır10. Hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uyması bir zorunluluktur. Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir.

“Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa’nın 10 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek Madde 14’ün Birinci Fıkrasındaki “Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede..; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir.” hükmü Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan ve bu hükmün iptalinin sonucu olarak Kanunun Eki Ek-1 ve Ek – 3 Nolu Çizelgelerin iptali gerekir.”

C.2 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 14’ün Birinci Fıkrasındaki “…diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK-2 sayılı çizelgede;… belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek – 2 nolu Çizelgenin Anayasaya Aykırılığı

6225 sayılı Yasa ile dişhekimliğinin uzmanlık alanlarının belirlenmesine ilişkin olarak da yukarıda C.1 bölümünde belirtilen hukuka aykırılıklar bulunmakta olup, bunları tekrardan kaçınarak, dişhekimliğinde uzmanlık düzenlemesi aşağıda ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.

Dişhekimliği mesleğinin yetki ve görev alanı 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 29 uncu maddesinde “insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyet” şeklinde tanımlanmıştır.

Dişhekimliği mesleğinde belirli alanların uzmanlık olarak kabul edilebilmesi için söz konusu alanlarda hizmetin lisans eğitimi ile sunulmasında güçlük olduğunun ve ilgili fakültelerin söz konusu alanlarında verilen hizmetin de ihtiyaca yanıt verme noktasında yeterli olmadığının saptanmış olması gereklidir.

Uzmanlık, mesleğin kimi alanlarında özellikle akademik çalışma yapmak değil, söz konusu alanda lisans eğitimini tamamlamış kişilerin yapamadığı/yapmakta zorlandığı ve halkın da yaygın biçimde ihtiyacı olan tedavileri yapabilmek amacıyla kişinin belli bilgi ve yetenekle donatılmış olmasıdır. Başka bir ifadeyle, uzmanlık eğitimi, var olan insan gücü tarafından hastaların ihtiyaç duyduğu bazı tedavilerin giderilememiş olması sonucu bu gereksinime yanıt verebilecek yetkin insan gücünün yetiştirilmesidir. Bu yönüyle uzmanlık alanlarının saptanmasında söz konusu gereksinimlerin araştırılıp değerlendirilmiş olması gerekir. Zira uzmanlık olarak kabul edilen alanda insangücü yetiştirmek için ek bir kamu kaynağı kullanılacağı gibi, söz konusu alanda sunulacak uzman diş hekimi hizmetine ödenecek yüksek bedel sebebiyle sağlık hizmetinin maliyetinin artacağı da tartışmasızdır.

Bu çerçevede, 6225 sayılı Yasa düzenlemesinde, dişhekimliğinde sekiz ayrı alanda uzmanlığın kabul edilmiş olmasının bilimsel bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira, ülkemizde verilen dişhekimliği eğitimi sonrasında yapılabilecek sağlık hizmetlerinin değerlendirilmesinde uzmanlık olarak kabul edilen alanlarda lisans eğitimini tamamlamış bir dişhekiminin yapamayacağı çok çok az işlem bulunmaktadır. Bu işlemlerin nitelik ve nicelik bakımından değerlendirilmesinde ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi alanlarında ülkemizde toplumun uzman gereksiniminin bulunduğu, ancak bu dallar dışında kalan ve dişhekimlerinin genel olarak yapmakta zorlandıkları kimi işlemlerle ilgili olarak ortaya çıkan bütün gereksinimin de dişhekimliği fakültelerinin ilgili dallarında verilen hizmet ile karşılandığı bilinmektedir. Bir başka anlatımla, Yasa ile uzmanlık alanı olarak belirlenmiş olan ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi dışında, dişhekimlerinin yapmakta zorlandıkları işler için dişhekimliği fakültelerindeki anabilim dalı yapılanmaları içersinde sunulan hizmet yeterlidir.

Ayrıca, ülkemizde dişhekimliği lisans eğitiminde verilen derslere bakıldığında lisans eğitimini tamamlamış bir dişhekiminin, ortodonti ve ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanlık alanındaki bir takım işler dışında, ağız ve diş hastalıklarının teşhis ve tedavisinde her türlü işlemi yapabilecek şekilde yetiştirildiği görülecektir. Uzmanlık alanı olarak belirlenen alanları bu bakımdan incelediğimizde de lisans eğitiminde verilen bilgi ve becerinin hizmet sunumu bakımından yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan bir alanın uzmanlık alanı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle objektif ölçütler geliştirilmiş ve uzmanlık alanı olmak isteyen anabilim dallarının bu ölçütler uyarınca değerlendirilmiş olması gereklidir. Yasa’da belirlenen uzmanlık alanlarının hangi ölçütler çerçevesinde belirlendiğine ilişkin hiçbir açıklama mevcut olmadığı gibi bu dalların uzmanlık olarak belirlenmesinin Avrupa Birliği Müktesebatına uyum bakımından gerekli olduğu şeklindeki açıklamalar da doğru değildir.

Avrupa Birliği ülkelerine baktığımızda, dişhekimliği uzmanlıklarının belirlenmesi ve uygulamalarında bir çok farklılıklar olduğu göze çarpmaktadır. Avrupa Birliğini oluşturan ülkelerin kiminde dişhekimliğinin neredeyse bütün bölümlerinin uzmanlık olarak tanımlanmakta (İngiltere, Hırvatistan,İsveç) kimilerinde ise resmi olarak hiç uzmanlık bulunmamaktadır (Avusturya, Lüksemburg, İspanya). Fransa’da sadece ortodonti alanında uzmanlık kabul edilirken Avrupa Birliği ülkelerinin çoğunda dişhekimliğinin iki alanında uzmanlık kabul edilmiş (Almanya, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Yunanistan, İrlanda, İtalya, Hollanda, Portekiz); bazı ülkelerde ise bu uzmanlıkların yanında klinik dişhekimliği veya halk dişhekimliği gibi bir uzmanlık alanı daha eklenmiştir (Estonya, Finlandiya, Almanya, Romanya, Slovakya). Ayrıca vurgulamak gerekir ki Avrupa Birliği ülkelerindeki çağdaş eğilim uzmanlık alanlarının belirlenmesinde meslek birliklerin görüş ve düşüncelerinin önemsenmesi, hatta uzmanlık sayılarını belirleme yetkisinin meslek birliğine verilmesi yönündedir.

Ülkeler arasındaki bütün bu farklılıklar bir yana, Avrupa Birliği tarafından serbest dolaşımda resmen kabul edilen dişhekimliği uzmanlıkları ise sadece ortodonti ve ağız, diş, çene cerrahisidir.

Bütün bunlardan başka, dişhekimliği ile ilgili ülkemiz verilerine baktığımızda da; uzman dişhekimi hizmetinin değil, genel olarak ağız diş sağlığı hizmetlerine erişimin temel sorun olduğu anlaşılmaktadır.

Ülkemizde halen aktif olarak çalışan yaklaşık 23.000 dişhekimi bulunmaktadır. Bu dişhekimlerinin yaklaşık % 60’ı özel muayenehane ya da sağlık kuruluşlarında % 40’ı ise kamu sağlık tesislerinde görev yapmaktadır. Özel muayenehane ve sağlık kuruluşlarına başvuran hastalar dişhekimleri tarafından hastalıklarının teşhisinden tedavinin yapılmasına kadar bütün işleri gerçekleştirmekte; ender olarak kimi vakalarda ise hastaları ileri teşhis ve tedavi olanaklarının kullanılması için dişhekimliği fakültelerindeki ilgili kliniklere yönlendirmektedirler.

Kamu sağlık tesisleri olan ağız ve diş sağlığı merkezlerinde de hizmet sunumu benzer şekilde yürütülmektedir. Dişhekimliği hizmeti bir bütün olarak her dişhekimi tarafından verilmektedir. Sağlık Bakanlığı tarafından, kamu sağlık tesislerinde kısa bir süre, dişhekimliği hizmetini bölümlerine göre sunma uygulaması yapılmış ise de uygulamanın başarısızlığından sonra, Sağlık Bakanlığının 17.10.2007 tarih ve 21481 sayılı Genelgesiyle, her dişhekiminin bütün dişhekimliği hizmetlerini sunması şeklinde tanımlanabilecek olan ‘entegre hizmet sunumu’ sistemine geçilmiştir.

Ülkemizde şu anda mevcut dişhekimliği fakültesi 40, burada görev yapan öğretim elemanlarının sayısı 1.060, öğretim görevlilerinin sayısı ise 510’dur. Fakültelerin coğrafi dağılımı da genel olarak dişhekimlerinin ve toplumun ihtiyaç duyduğu ileri hizmetlere erişim bakımından gereksinimi karşılamaktadır.

Bütün bunlardan başka, önemle üzerinde durulması gereken nokta dişhekimliği mesleğinin sekiz ayrı alanda uzmanlığa bölünerek hizmet vermesinin hizmet gereklerine uygun olup olmadığı ve bunda kamu yararı bulunup bulunmadığıdır.

Lisans eğitimi ile dişhekimliği mesleki alanının ne kadarının kapsanabileceği, bir başka anlatımla lisans eğitimi sonrasında dişhekiminin kazanması gereken asgari bilgi ve becerilerin neler olması gerektiği Avrupa Birliği tarafından verilen destek ile Avrupa’daki yaklaşık 200 dişhekimliği fakültesinden 120’yi aşan kısmının üye olduğu Avrupa Dişhekimliği Eğitimi Derneği tarafından hazırlanmış olan Avrupa’lı Dişhekiminin Profil ve Yeterlilikleri raporunda belirlenmiştir. Buna göre lisans eğitimini tamamlayarak dişhekimliği mesleğine başlayan kişinin aşağıda belirtilen alan yeterliliklerine sahip olması gereklidir:

-Her yaştaki hastası için tanı koyabilmeli istek ve ihtiyaçlarına göre tedavi planı yapabilmelidir

-Her yaştaki hastasına ağız hastalıklarından korunma ve tedavi konularında mevcut kavramlara ağırlık veren ve sistemik ve ağız sağlığını destekleyen primer bakım hizmetlerini sunabilecek ve bu konuda eğitebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Her yaştaki hastanın sık görülen mukozal hastalık ve bozuklukları teşhis ederek tedavisini gerçekleştirebilecek yetenekte olmalıdır.

-Her yaştaki hastasının periodontal hastalıklarını tedavi edebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Her yaştaki hastasının diş çürüğü, pulpa ve periradiküler bozukluklarını tedavi edebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Dişlerin çekimi, köklerin çıkarılması gerekli olduğu durumlarda minör yumuşak doku cerrahisi, ve tedaviye destek olacak farmakolojik ajanların uygulanması dahil olmak üzere her yaştaki hastanın yumuşak ve sert dokularındaki onarıma yönelik basit cerrahi işlemler gerektiren durumları halledebilecek yeterlilikte olmalıdır

-Orofasiyal ağrı, psikolojik huzursuzluk ve sıkıntı halini ortadan kaldıracak uygun teknikleri uygulayabilecek yeterlilikte olmalıdır.

-Her yaştaki hastasının kusurlu ve/veya eksik dişini kabul edilebilir form, fonksiyon ve estetikte restore edebilecek yeterlilikte olmalıdır.

-Primer ve daimi dişlenme dönemlerinde, sınırlı gelişimsel veya edinilmiş dentoalveolar, gelişimsel ve fonksyonel anomalilerin gerekli tedavilerini yapabilecek; uzmana havale etmek dahil olmak üzere her tür ortodontik acil durumu halledebilecek yetenekte olmalıdır

-Karşılaşabileceği medikal ve dental acil durumların büyük bölümünü etkin bir biçimde önleyebilecek ve tedavi edebilecek yeterlilikte olmalıdır.

Bundan başka, aynı raporda, dişhekiminin lisans eğitimi sonrasında sahip olması gereken 148 yeterlilik alanı detaylı bir şekilde belirtilmiş ve hangi dallarda uzmana ihtiyaç duyulacağına ilişkin bilgi de verilmiştir.

Ayrıca, 24 Temmuz 2003 tarih ve 25178 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı uyarınca, Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyinin Mesleki Niteliklerin Tanınması başlıklı 2005/36 sayılı Direktifi dikkate alınarak hazırlanmış olan Mesleki Yeterliliklerin Düzenlenmesi ve Tanınması Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı’nın 34 üncü maddesine göre de ülkemizdeki dişhekiminin sahip olması gereken bilgi ve beceriler aşağıdaki gibi belirlenmiştir:

“Diş hekimliği için eğitim, kişilerin aşağıdaki bilgi ve beceriyi kazanmasını sağlamalıdır.

- Diş hekimliğinin temelini teşkil eden fen bilimlerinde yeterli bilgiye ve bilimsel olayların takibi ve verilerin analizi ile biyolojik fonksiyonları ölçme prensipleri dahil olmak üzere bilimsel metotlara hakim olmak,

- Sağlıklı ve hasta insanın yapısı, fonksiyon ve davranışlarını anlayabilme kabiliyeti ve bireylerin fiziksel ve sosyal ortamlarının diş sağlığı ile bağlantısını anlayabilme yeteneğine sahip olmak,

- Sağlıklı diş, ağız, çene ve çevre doku yapısı ve işlevleri konusunda, genel sağlık ve hastanın fiziksel ve sosyal ortamı ile bağlantısını anlayabilme yeteneğine sahip olmak,

- Düzensizlik, lezyon, diş, ağız, çene ve çevre ile ilgili doku hastalıkları klinik disiplin ve metotları konusunda ve önleyici, teşhis edici ve tedavi edici diş hekimliği konusunda yeterli bilgiye sahip olmak,

- Yeterli denetim altında klinik tecrübe edinmek.

Bu eğitim, söz konusu kişiye diş, ağız, çene ve çevre dokuların rahatsızlık ve düzensizliklerini önleme, teşhis ve tedavi etme konusunda yeterli becerileri kazandırmalıdır.”

Yükseköğretim Kurulu tarafından, Avrupa Birliği’nin Direktifi ile paralel biçimde hazırlanan; Doktorluk, Hemşirelik, Ebelik, Diş Hekimliği, Veterinerlik, Eczacılık Ve Mimarlık Eğitim Programlarının Asgari Eğitim Koşullarının Belirlenmesine Dair Yönetmelik, 02.02.2008 tarih ve 26775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmelik’te, dava konusu ile doğrudan bağlantılı olan dişhekimliği eğitiminin en az eğitim koşulları da belirlenmiştir:

Diş hekimliği

MADDE 6 - (1) Temel diş hekimliği eğitimine kabul edilebilmek için asgari lise mezunu olmak gerekir.

(2) Temel diş hekimliği eğitimi bir üniversitede tam gün üzerinden en az beş yıllık teorik ve pratik eğitimden oluşur.

(3) Temel diş hekimliği eğitimi sonunda mezun olan diş hekimlerinin;

a) Diş Hekimliğinin dayandığı bilimler hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları, biyolojik fonksiyonların ölçülmesi, bilimsel olarak kanıtlanmış verilerin değerlendirilmesi ve data analizi prensipleri dahil olmak üzere bilimsel yöntemleri yeterli düzeyde anlayabilmeleri,

b) Sağlıklı ve hasta bireyin yapısı, fizyolojik fonksiyonları ve davranışı ile doğal ve sosyal çevrenin sağlıklı birey üzerindeki etkisi hakkında, diş hekimliğini ilgilendirdiği ölçüde, yeterli bilgiye sahip olmaları,

c) Sağlıklı ve hastalıklı diş, ağız, çene ve komşu dokuların yapı ve fonksiyonları hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları ve bunların hastanın genel sağlık durumu ve fiziksel ve sosyal refahı ile ilişkisini yeterli düzeyde anlayabilmeleri,

ç) Diş, ağız, çene ve komşu dokulara ait lezyon, hastalık ve anomalilerin teşhis, tedavi ve koruyucu diş hekimliği uygulamaları ile ilgili bilimsel yöntem ve uygulamalı disiplinler hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları,

d) Yetkililer gözetiminde diş, ağız, çene ve çevre dokularla ilgili hastalık ve anomalilerin teşhis, tedavi ve koruyuculuğunu içeren tüm aktivitelerin yürütebileceği düzeyde gerekli becerilerin verileceği uygun klinik eğitimi ile deneyim sahibi olmaları,

gerekmektedir.

(4) Diş Hekimliği eğitimindeki asgari eğitim koşullarının sağlanabilmesi için, bu alanda yürütülen yükseköğretim programlarımızın eğitim müfredatlarında Ek-3 sayılı cetvelde belirtilen derslerin bulunması zorunludur.

Belirtilen düzenlemeler dişhekimliği fakültesinden mezun olan kişinin, her yaştan bireyde ortaya çıkan ağız ve diş sağlığı sorunlarını teşhis ve tedavi edebilecek yeterlilikte olması gerektiğini ifade etmektedir. Ülkemizde verilen diş hekimliği eğitimine, özellikle müfredat boyutuyla, baktığımızda da söz konusu yeterliliğin büyük ölçüde sağlandığı görülmektedir.

Dişhekimliği alanlarının her birinin kapsadığı hastalıkların büyük bölümü dişhekimleri tarafından çözümlenebildiğine/tedavi edilebildiğine göre bu alanlarda uzmanlık eğitimine neden gereksinim duyulmaktadır? Bu sorunun yanıtı olarak dişhekimliği alanlarının, dişhekimleri tarafından yapılamadığı iddia edilen tedavileri söylenebilir ise de bu küçük kısım için fakültelerde verilen hizmetin yeterliliği karşısında söz konusu ifadenin herhangi bir değeri bulunmamaktadır.

Lisans eğitimini bitirmiş bir dişhekiminin bilimsel gelişmeleri ve yeni teknolojileri takip edebilmesi için kendisini sürekli olarak geliştirmesi gereklidir. Bunun için Türk Dişhekimleri Birliği 1988 yılında Sürekli Dişhekimi Eğitimi Yüksek Kurulunu kurarak lisans sonrası sürekli eğitime ne kadar önem verdiğini göstermiş; o günden sonra da Dişhekimleri Odaları ve akademik kuruluşlar ile birlikte sürekli kongre, sempozyum, kurs vb. etkinlikleri düzenlemektedirler. Başka bir söyleyişle, bir dişhekiminin yetkinleşmesi için tek şart uzmanlık eğitimi değildir, master vb. programlar ihtiyaç duyulan az miktardaki yetkinliği sağlayabilecek programlardır.

Bütün bunlardan başka, dişhekimliğinin uzmanlık adıyla bölündüğü alanlar tek tek ele alınarak söz konusu alanda hizmet sunumunun uzman marifetiyle yapılmasının mümkün ve gerekli olup olmadığının incelenmesinde de 6225 sayılı Yasa’nın anılan hükmü ile dişhekimliği uzmanlıklarının belirlenmesinin kamu yararına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Yasa ile dişhekimliğinin bir uzmanlık alanı olarak belirlenmiş olan Çocuk Diş Hekimliği, çocukların ağız ve diş sağlığı ile ilgili çalışmaların yapıldığı bir alandır. Bu niteliğiyle, 0-18 yaş arasındaki nüfusun söz konusu uzmanlığın ilgi alanında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu grupta, 0-2 yaş aralığındaki bebekleri saymazsak, yaklaşık 21 milyon kişi bulunmaktadır. Bu yaş grubunda her çocuğa yapılacak işlem adedi, 4 - 4,5 arasında değişmektedir. Kişi sayısı ile işlem sayısının çarpılmasıyla anılan yaş grubunda toplam 84-94 milyon adet tedavi gereksinimi olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu tedavi gereksinimi, halen ülkemizdeki dişhekimlerinin tamamının çalışması ile giderilmekte olup bu yönüyle, çocuk diş hekimliği alanında, ek bir uzmanlık bilgi ve becerisi gerektirmediği açıktır. Çocuklara verilen ağız diş sağlığı hizmetinin yetersizliğiyle ilgili özel bir yakınma olmadığı gibi bu yönde herhangi bir bilimsel çalışma da yoktur. Bu alanın uzmanlık olarak tanımlanmasıyla, ülkemizin bütün çocuklarının ağız diş sağlığı sorunlarının çocuk dişhekimleri tarafından giderilmesinin beklenmesi gerekli olmadığı gibi bugün ve uzak gelecekte sayısal olarak da olanak dışıdır. Zira, dişhekimlerinin doktoralarının uzmanlık olarak kabul edilmesiyle birlikte, halen yaklaşık 250 kişi olan çocuk diş hekimlerinin, yaklaşık 21 milyon kişinin tedavilerini yürütebilmelerinin mümkün olmayacağı açıktır. Dişhekimliği lisans eğitiminden sonra hangi gereksinimin karşılanması için üç yıl daha eğitim verilerek Çocuk Diş Hekimi yetiştirilmek istendiği Yasa’nın gerekçesinde olmadığı gibi böylesine bir düzenleme kaynakların verimli kullanılması ve madde ve insan gücünden tasarruf edilmesi gerekliliğine de aykırılık oluşturmaktadır.

Benzer durum diş eti hastalıkları ve tedavisi anlamındaki periodontoloji alanında da vardır. Bu alanda dişhekimlerinin aldıkları lisans eğitimi ile üstesinden gelemeyecekleri tedavi gereksinimi çok düşüktür. Söz konusu gereksinim, diş hekimliği fakültelerindeki ilgili anabilim dallarında rahatlıkla karşılanmaktadır. Bu alanda uzman diş hekimi bilgi ve becerisini gerektiren olguların sayısal azlığı da dikkate alındığında, çok büyük bölümü lisans eğitimindeki bilgi ve beceri ile çözümlenebilen olguların teşhis ve tedavisi için lisans sonrası üç yıl süreyle uzmanlık eğitimi verilmesi, kamu kaynağının gereksinim duyulmayan bir alanda kullanılmasından başka bir anlama gelmemektedir.

Endodonti ve Restoratif Diş Tedavisi de 6225 sayılı Yasa ile getirilen, lisans sonrası üç yıllık ek bir eğitim ile kazanılabilen uzmanlıklardır. Endodonti alanı kanal tedavisi, Restoratif Diş Tedavisi de çürük sebebiyle bozulan diş yapısının dolgu ile giderilmesi şeklinde tanımlanabilir. Genel olarak ülkemizdeki dişhekimliği uygulamalarına bakıldığında en sık karşılaşılan ağız diş sağlığı sorununun diş çürüğü olduğu gözlemlenmektedir. Çürük tedavisinde en sık uygulanan tedavi yöntemi ise kanal tedavisi ve dolgudur. Bu durumun doğal sonucu olarak, söz konusu sağlık sorununun giderilmesi dişhekimlerinin lisans eğitiminde tam olarak öğretilmekte olup diş hekimleri tarafından gerektiğinde en iyi şekilde uygulanmaktadır. Böylesine yaygın bir sağlık sorununun çözümünün lisans eğitiminde öğretilmeyip gerekli bilgi ve becerinin lisans sonrası uzmanlık eğitimine bırakılması akılcı olmadığı gibi anılan hizmetten yararlanacak hastaların sağlık hizmetine erişimlerini de engeller niteliktedir.

Aynı şekilde Protetik Diş Tedavisi alanının uğraş konusu olan protez de dişhekimliği lisans eğitiminde en yoğun eğitimin alındığı, mezuniyet sonrasında da en çok vaka görülen; dolayısıyla genel olarak dişhekimlerinin en yetkin çalışma alanlarından biridir. Bir başka anlatımla ülkemizde hastaların sıklıkla karşılaştıkları dişsizlik sorununun çözüm yollarından biri olan protez, bütün dişhekimlerinin lisans eğitimlerinde edindikleri bilgi ve beceri ile tam olarak yapabildikleri işler arasında yer almaktadır; bunun lisans eğitiminden sonra üç yıl daha eğitimle kazanılabilecek bir uzmanlık olarak belirlenmesinin pratik ve bilimsel bir yararı olmayacağı gibi tedavi seçeneğinin yaygınlığını ortadan kaldırıp pahalı hale getireceğinden, hastaların sağlık hizmetine erişimini zorlaştıracaktır.

Dişhekimliğinin uzmanlık alanı olarak belirlenen çalışma alanlarından biri de Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi’dir. Bu alanda oral ve maksillofasiyal doku ve organların sistematik olarak incelenmekte, bu yapılara ait tüm fizyolojik ve patolojik değişiklikler klinik ve radyografik olarak yorumlanmaktadır. Daha basit ifade etmek gerekirse ağız ve diş sağlığına ilişkin hastalıklara tanı konulması için yürütülen bir kısım çalışmalar Ağız, Diş ve Çene Radyolojisinin çalışma alanını oluşturmaktadır. Bu bakımdan, bütün diş hekimlerinin her gün, her hastada yaptığı hastalığa tanı konulması işinin 3 yıllık eğitim sonunda kazanılabilen ayrı bir uzmanlık haline getirilmesi suretiyle hastalığın tanı ve tedavisinin bu derece parçalanması tedavi sürecinin bütünlüğünü bozup süreyi uzatacağı gibi hizmetin maliyetinin de artmasına sebep olacaktır. Diğer taraftan, söz konusu çalışma alanı, bizimki gibi akademik ve sağlık sistemine sahip olan ülkelerden hemen hiçbirinde uzmanlık olarak tanımlanmamış; bu alanda ortaya çıkabilecek, ayrıntılı bilgi ve beceri gerektirebilecek istisnai durumlarda akademik çalışma birimlerinin yardımının alınması suretiyle hizmetin yürütülmesi hizmetin gereğine uygun, akılcı bir yol olarak düşünülmüş, düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, dişhekimliğinin sekiz ayrı dala bölünerek uzmanlık belirlemesi yapılmasında kamu yararı bulunmadığından, 6225 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme, madde ve insan gücünden tasarruf edilecek biçimde sağlık hizmetlerinin organize edilmesi konusunda Devlet’e yükümlülük yükleyen Anayasanın 56 ncı maddesindeki düzenlemeye de aykırılık oluşturmaktadır.

Bütün bunlardan başka, 18 Temmuz 2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nde düzenlenen dişhekimliği uzmanlık dalları ve eğitim sürelerine ilişkin ekli çizelgelere karşı meslek kuruluşu ve diğer ilgililer tarafından pek çok dava açılmıştır. Açılan davalarda Danıştay 8. Daire, “İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilke, genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı veya düzenleme yaptığı yasayı kavramaya, doğru olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir” gerekçesiyle dava konusu ekli çizelgenin düzenlenme gerekçelerinin bilimsel raporla ortaya konulamadığını belirterek, yürütmeyi durdurma kararları vermiştir11.

Danıştay Kararı ile yürütmesi durdurulan bu Çizelge, bazı değişiklikler ve eklemelerle, Kanun Teklifi olarak teklif edilmiş ve nihayetinde 6225 sayılı Yasa ekinde aynen yasalaşmıştır.

Dişhekimliği mesleğine uzun dönem içinde önemli etkileri olacak olan böylesi bir konunun bilimsel kriterlere dayanmadan keyfi, subjektif nedenlere dayandırılarak, yargı kararları göz ardı edilerek ve idari yargının denetiminden kaçınabilmek için yasa olarak düzenlenmesi keyfi bir yaklaşım olduğu kadar, Türkiye Cumhuriyetinin hukuksal birikimine, Hukuk Devleti ilkesine ve Anayasanın 138 inci maddesine açıkça aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa’nın 10 uncu maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek Madde 14’ün birinci fıkrasındaki “…diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede;… belirtilmiştir.” Hükmü ile Kanunun Eki Ek – 2 nolu Çizelgenin Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

C.3- 1219 Sayılı Kanun’un 14 üncü Ek Maddesinin İkinci Fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” Şeklindeki Hükmün Anayasaya Aykırılığı

1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 9 uncu maddesi uyarınca 1947 yılında çıkarılan Tababet Uzmanlık Belgeleri Tüzüğü,1956 yılında Tababet İhtisas Nizamnamesi, 1961 yılında Tababet İhtisas Tüzüğü,1962 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü,1973 yılında Tababet Uzmanlık Tüzüğü, 2002 yılında ise Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nde tıpta uzmanlık dallarına girişin hep bir yarışma sınavı ile olacağı düzenlenmiştir.

Öteden beri bu düzenlemelerle bazı ana dallarda uzmanlık eğitimini tamamlamış hekimlere, uzman olduğu disiplinle ilintili olan diğer tıpta uzmanlık alanlarında öngörülenden daha kısa süreli bir eğitim alarak uzman olma imkanı tanınmıştır. Ancak, daha kısa süreli uzmanlık eğitimi ile ikinci uzmanlık eğitimlerini alacak olanlarda da Tıpta Uzmanlık Eğitimine Giriş Sınavında (TUS) başarılı olma koşulu aranmış, herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir.

Belli bir tıp alanında uzmanlık eğitimi alan tabiplerin ileri ihtisas olarak bilinen, kendi uzmanlık alanlarına bağlı yan dal uzmanlık eğitimine girişleri ise içerik ve kapsam olarak TUS’tan farklı olan Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı (YDUS) ile gerçekleştirilmektedir.

18.07.2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinde de tıpta uzmanlık eğitimine giriş için TUS’ da başarılı olunma koşulu aranmaktadır. Ancak Yönetmeliğin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ‘veya kontenjan açıldığı takdirde uzman oldukları alanlarda yapılan YDUS ile’ ibaresine yer verilmiştir. Bu hüküm ile bir tıpta uzmanlık alanında uzman olan hekimlerin kısa süreli eğitim olanağı tanınan ikinci uzmanlık eğitimlerine girişlerinin kontenjan açıldığı takdirde Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavını geçmek suretiyle mümkün olacağı düzenlenmiştir.

Türk Tabipleri Birliği ve kimi tıpta uzmanlık dernekleri tarafından bu düzenlemelere karşı açılan davalarda Tıpta ve Dişhekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasının hukuka açıkça aykırı olduğu tespiti ile yürütmesi durdurulmuştur. 12 Karar gerekçelerinde YDUS’un sadece tıpta yan dal uzmanlık eğitimine girmeyi hak kazananları belirlemeye yönelik bir sınav olduğu, giriş sınavları, eğitim süreleri ve verilen uzmanlık belgeleri itibariyle tıpta uzmanlık eğitimi ile yan dal uzmanlık eğitiminin ve dolayısıyla da bu eğitimlere giriş için yapılan sınavların önemli farklılıklar taşıdığı ve her iki sınavın birbirinin yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

İptali istenilen tümceyle, yargı kararıyla hukuka aykırı olduğu saptanan ve yürütmesi durdurulan Yönetmelik hükmü, küçük değişikliklerle bir Yasa kuralı olarak tekrar sonuç doğurur hale getirilmiştir. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, adalet anlayışına aykırı böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. 13 Anayasada belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle, yasa koyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbest ise de yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından Yasa’nın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olacaktır.

Öte yandan tıpta uzmanlık eğitimine kapsam ve içerikleri farklı iki ayrı sınavla öğrenci alınması yönündeki uygulama Anayasanın 10 uncu maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesine de aykırılık taşımaktadır. TUS’da ve YDUS’da adaylara yöneltilen soruların içerik ve kapsamları farklıdır. Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Yönetmeliği’nin 11 inci maddesinde, uygulanacak mesleki bilim sınavının sorularının adayın yan dal eğitiminde kendinden beklenen performansı en iyi şekilde sürdürebilmesini mümkün kılacak temel bilgileri değerlendirmek amacıyla, “yan dalın bağlı olduğu ana dal genel eğitim programı” çerçevesinde hazırlanacağı ifade edilmiştir. Bu yönetmelik maddesine göre YDUS, yalnızca yan dalın bağlı olduğu ana dal genel eğitim programındaki konularda yapılacaktır. Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nin 17 nci maddesine göre ise TUS’un kapsamı “genel tıp bilimleri” konularıdır. 14

Anayasaya aykırılığı belirtilen hüküm uyarınca YDUS’a girerek bir ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir aday yalnızca uzmanı olduğu alana ilişkin konulardan sorumlu tutulup, kendisine yalnızca bu konulara ilişkin sorular yöneltilirken; TUS’a girerek aynı ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir başka aday, kapsamı son derece geniş olan birçok konudan sorumlu tutulacaktır. Hal böyleyken ikinci uzmanlık eğitimi olduğu için YDUS’a girerek programa yerleşebilecek olan bir aday, ilk uzmanlık eğitim programına yerleşmesi nedeniyle TUS’a girme zorunluluğu olan adaya göre daha avantajlı bir durumda olacaktır.

Yukarıda değinilen Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir.

Tüm bu nedenlerle 1219 Sayılı Kanun’un 14 üncü ek maddesinin ikinci fıkrasındaki “ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine” şeklindeki hükmün Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 138 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir.

D- 1219 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 8 inci Maddenin Anayasaya Aykırılığı

GEÇİCİ MADDE 8’de, “Bu Kanunun ek 14 üncü maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ilgili mevzuatına uygun olarak uzmanlık eğitimi yapmış, eğitime başlamış veya bir uzmanlık eğitimi kontenjanına yerleşmiş olanların hakları saklıdır.

Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yurt içinde veya yurt dışında en az dört yılı eğitim kurumlarında olmak üzere altı yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce;

a) Göğüs Hastalıkları ana dalına bağlı Alerji Hastalıkları yan dalında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar, eğitimlerine İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

b) Deri ve Zührevi Hastalıkları, Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji ve Göğüs Hastalıkları ana dallarına bağlı Alerjik Hastalıklar, Alerjik Göğüs Hastalıkları ya da Alerji Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi almış olanların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları alanında yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir.

c) Enfeksiyon Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi alanların bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları halinde uzmanlık belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji olarak değiştirilir. Halen bu alanda uzmanlık eğitimlerine devam edenlerin eğitimlerini başarıyla bitirmeleri halinde belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji adıyla tescil edilir.

ç) Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi olarak değiştirilir. Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi adı altında devam ederler.

d) Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir. Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

e) Gelişimsel Pediatri, Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım, İş ve Meslek Hastalıkları, Çocuk Metabolizma Hastalıkları ve El Cerrahisi yan dallarında, bağlı ana dallarda uzman olduktan sonra o yan dal alanında yurt içinde veya yurt dışında beş yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.” Şeklindedir.

1219 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 8 inci madde ile yine 6225 sayılı Yasa ile 1219 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 14 üncü madde ile tanımlanan bir takım uzmanlık alanları ile ilgili geçiş hükmü getirilmektedir.

Söz konusu madde hükmünün Anayasaya aykırılığı hususu yukarıda 1219 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 14 ile ilgili kısımda yapılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasındaki “Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi” ana dalına , dördüncü fıkrasının (ç) bendindeki Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi, (d) bendindeki Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi, (e) bendindeki Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım, yan dallarına ilişkin düzenlemeler nedeniyle yukarıda değinilen yürütmeyi durdurma kararları bulunmaktadır.

Bu yürütmeyi durdurma kararlarından sonra ilgili uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarında yapılacak düzenlemelerin sebep unsurunu hukuka uygun olarak ortaya koyacak bilimsel çalışmalar yapılmamıştır. Ne var ki bu eksiklikler giderilmeden verilen bir yasa teklifi ile yürütmesi durdurulan veya iptal edilen alanları da içeren çizelgeler Yasa kuralı haline getirilmiştir. Geçici 8 inci madde ile de bu alanlarda uzmanlık eğitimi görmeksizin istisnai olarak uzmanlık ve yan dal uzmanlık belgelerinin verilmesine ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

Söz konusu madde hükümlerin Anayasaya aykırılığı hususu yukarıda 1219 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 14 ile ilgili kısımda yapılmış olup anılan gerekçeler bu madde için de geçerli olmakla birlikte dişhekimliği ile ilgili olarak biraz daha ayrıntılı açıklamalar yapılacaktır.

6225 sayılı Yasanın 12 nci maddesi Yasa Teklifine Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunda eklenmiştir. Bu madde ile 1219 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 8 inci maddenin üçüncü fıkrasına göre “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilir.”

Ülkemizde dişhekimliği uzmanlıklarının bilimsel ölçütleri belirlenip eğitimleri yürütülmediğinden kendisini belli bir alanda daha yetkin kılmak isteyen diş hekimlerinin üniversitelerde açılan doktora programlarına başvurdukları ve eğitim aldıkları; ancak bu eğitimlerinin uzmanlık olarak kabul edilmediği bilinmektedir.

Söz konusu sürecin sorumluluğu doktora eğitimi alan ancak ilgili alanın uzmanı kabul edilmeyen dişhekimlerinde olmamakla birlikte; Yasa ile sekiz dalda dişhekimliği uzmanlığı belirlenmesi, bu alanlarda doktora yapmış ya da yapmakta olanlara da doğrudan uzmanlık belgesi verilmesiyle ülkemizde bir anda, doktora eğitimlerinin uzmanlık eğitimi ile örtüşüp örtüşmediği sorgulanmayan binlerce uzman diş tabibi ortaya çıkacaktır.

Dişhekimlerinin yürüttüğü hizmetin doğrudan insan sağlığı üzerinde etki etmesi sebebiyle bu alanda yapılacak temel düzenlemelerin sağlık ve yaşam hakkı ile doğrudan ilgisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Doktora eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitimlerinin ayrı eğitimler olduklarına ilişkin Danıştay kararları da mevcut olmasına karşın, dişhekimliğinin uzmanlık gerektiren alanlarında yetki tanınan kişilerin eğitimlerine ilişkin hiçbir sorgulama yapılmaması, doktora eğitimini uzmanlık eğitimi gibi pratik süreçlerle birlikte yapanlarla akademik doktora eğitimi yaparak bu unvanı elde edenler arasında hiçbir ayrım yapılmamış olması Yasal düzenlemeyi Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırı hale getirmiştir.

Diğer yandan, Yasal düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç, 2009/15153 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde 18.07.2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin Geçici 9 uncu maddesinde düzenlenmiş; söz konusu hükme karşı açılan davalar sonucunda Danıştay 8. Dairesi 2009/7773 E. ve 2009/7840 E. sayılı Kararlarında “Diş Hekimliğinde Uzmanlık Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Ek-2 sayılı Çizelgesinin hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiğinden, dava konusu Yönetmeliğin yeni ihdas edilen ana dallarda uzmanlık belgesi verilmesini düzenleyen Geçici 9 uncu maddesinin diş hekimleri yönünden uygulanma imkanı kalmamıştır” gerekçesiyle bu hükmün de yürütmesini durdurmuştur.

Anayasanın 138 inci maddesine göre “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Yargı kararlarına uymanın yürütme organları ile idarenin yanı sıra yasama bakımından da bir zorunluluk olduğuna ilişkin açık anayasal hüküm karşısında, yargı kararının uygulanmasını önlemek bakımından yasa çıkartılması –yasal geçerlik sağlanması- kural olarak mümkün değildir.

Örneğin, Fransa’da bir okulun giriş sınavına karşı açılan davanın iki yıl sonra iptal edilmesi üzerine, iki yıl süreyle öğrenim görenlerin haklarının korunabilmesi için yasal düzenleme yapılması tartışmalara sebep olmuştur. “Yasal geçerlik kazandırılması istenen konuların, diğer yasaların içine sıkıştırılarak geçirildiği, hükümetin yasama yetkisi ile donatıldığı hallerde, hükümetin hem yargı hem de parlamento denetiminden kurtulma yoluna gittiği ileri sürülmüş, bu yöntemin kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kesin hüküm ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir. Öğretide, Fransız Anayasa Mahkemesinin, yasal geçerlik sağlama yöntemini kural olarak Anayasaya aykırı bulduğu belirtilmekle beraber Anayasaya uygun olduğu yönünde kararlarının da bulunduğu ifade edilmektedir.

1982 Anayasasının 138 inci maddesinde “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Hükmü yer almaktadır. Bu hüküm karşısında, yasama yoluyla yargı kararlarının etkisiz duruma getirilmesi, yasal geçerlik sağlama yönteminin savunulması pek mümkün değildir. Gözübüyük, yasal geçerlik sağlama yönteminin Anayasa gereği mümkün olmadığını, ancak yargı kararlarının yerine getirilmesini kolaylaştırmak ve iptal kararlarından doğan boşlukları doldurmak yönünde yasama organının işe karışabileceğini ifade etmektedir15.

Özeren/Bayhan ise16, yasal geçerlik sağlama yönteminin, kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kesin hükmün uygulanması ilkesine aykırı olacağını vurgulamaktadır.17 “ 18

Yukarıda ve bu dava dilekçesinin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasanın 12 nci maddesiyle 1219 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 8 inci madde Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci, 56 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olup iptali gereklidir.

E- 4924 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci Maddesinin 6225 Sayılı Yasayla Değişik Sekizinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Sekizinci fıkra, “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki hükümler çerçevesinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir. Bu görevleri yürüttükleri sürece kendilerine bu görevlerinden dolayı başkaca bir ücret ödenmez” şeklindedir.

Danıştay, daha önce sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfındaki unvanlarda sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmak istenenler hakkında verdiği kararlarında19; hizmet sözleşmelerine konulan “sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmeyeceği” doğrultusundaki hükümlerin yürürlüğünün durdurulmasına ve iptaline karar vermiştir. Mahkeme, Anayasanın “Ücrette Adalet Sağlanması” başlıklı 55 inci maddesini kararlarına dayanak olarak göstermiş ve sözleşmeli personele yönelik düzenlenen hizmet sözleşmelerinin dava konusu edilen kısımlarının üst hukuk normları dikkate alınmadan düzenlendiği gerekçesiyle anılan hükümleri hukuka aykırı bulmuştur.

Anayasanın 55 inci maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”

Sözleşmeli personelin istihdam edildiği hizmet biriminde normal olarak ifa ettiği göreve ek olarak başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak da görevlendirilebilmesi, gerçekleştirdiği ek çalışmanın ücretlendirilmemesi anlamına gelmektedir.

Getirilen yasa değişikliği ile; sözleşmeli personelin yükümlülüklerinde çok büyük ölçüde artma meydana gelirken hak, aylık ve ödeneklerinde hiçbir iyileşme olmayacağı hükme bağlanmaktadır. Dolayısıyla; ücrette adaleti sağlamaya yönelik olarak Devlet’e düşen ödev yok sayılarak, hukuk devleti ilkesi ihlal edilmektedir.

Söz konusu değişikliğin, ücrette adaletin sağlanması doğrultusundaki anayasal ilkeye aykırılığının yanı sıra; daha önce bu hususta verilmiş mahkeme kararlarının bu yasal düzenleme ile etkisiz kılınmaya çalışıldığı da göze çarpmaktadır.

Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrası uyarınca, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Hükümden anlaşıldığı gibi, Danıştay tarafından verilen iptal kararları yalnızca ilgili idare için değil yasama ve yürütme organları için de bağlayıcı niteliktedir. Anayasaya aykırılığı bir kez mahkeme kararıyla tespit edilen bir idari düzenlemenin bu kez yasa ile düzenlenmeye çalışılmasının onu hukuka uygun kılmayacağı ve mahkeme kararlarının uygulanmaması anlamına geleceği açıktır.

Öte yandan, “başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire” görevleri, Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında, genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü asli ve sürekli görevlerdir. Bu görevlerin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasayla düzenlenen memur ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi de 128 inci madde gereğidir. Sözleşmeli personelin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için Anayasada sayılan konuların, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklı kalmak üzere, mutlaka yasayla düzenlenmesi gerekir. Dava konusu fıkra kapsamındaki sözleşmeli personeli Anayasanın 128 inci maddesindeki ilkeler kapsamında nitelendirmek de olanaklı değildir.

Bütün bunlardan başka, 20.10.2005 günlü, 5413 sayılı Yasa ile Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5 inci maddesine eklenen bir fıkra ile “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” hükmü getirilmiştir. Anılan hükmün iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçeyle, söz konusu hükmün iptaline karar vermiştir:

“4924 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde istihdam edilecek sözleşmeli personel unvanları ve bunlarda aranılacak nitelikler ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Cetvelde, baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire unvanları yoktur.

(1) sayılı cetvelde gösterilen tabip, uzman tabip, hemşire gibi sözleşmeli personel atama yoluyla istihdam edilirken, söz konusu sözleşmeli personel 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi uyarınca baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilecektir.

Yani, daha üst görevler olduğunda şüphe olmayan baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire görevlerine atama değil görevlendirme yapılacaktır.

657 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde “idari görevlere atama”, 86 ncı maddesinde “vekalet görevi”, 88 inci maddesinde “ikinci görev”, Ek Madde 8’de “geçici süreli görevlendirme” düzenlenmiştir. “Görevlendirme”, 657 sayılı Kanunda yer almayan bir ifadedir. Görevlendirme ile ilgili 4924 ve 5413 sayılı yasalarda da herhangi bir düzenleme yoktur.

Bu anlamda görevlendirme ibaresi, memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan bir ifade değildir. Buna karşılık “atama” ibaresi memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan unsurlardan biridir.

308 sayılı KHK’nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; “O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT’lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu – 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT’lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.” şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT’lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir.

Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması Anayasal zorunluluktur.

“Görevlendirme”, “atama” işleminden tamamen farklı olan ve memurlar veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlamayan bir idari işlemdir.

Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi; Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” kuralına aykırıdır.

Öte yandan, Sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilmesi “yürütmenin kanuniliği” ilkesine de aykırı bir düzenlemedir. Yasama organı, “gerektiği hallerde” ibaresini kullanarak, yürütme organına gerektiği halleri asli olarak belirleme yetkisini yani asli düzenleme yapma yetkisini vermiştir.

Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.

Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Anayasanın 6 ncı maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı için, söz konusu düzenleme Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır.

Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak “görev güvence”siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır.

Anayasanın 128 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez.

Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir.

Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir.

Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5413 sayılı Kanunlun 2 nci maddesiyle 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” cümlesi; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 20 “

Bilindiği üzere, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

İptali istenen düzenlemeyle, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir yasa hükmünün aynı şekilde yeniden yürürlüğe sokulduğu, bu suretle Anayasa Mahkemesi Kararının eylemli olarak ihlal edildiği/uygulanamaz hale getirildiği anlaşılmakta olup bu niteliğiyle dava konusu hüküm Anayasaya açıkça aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 6225 sayılı Yasa’nın 13 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 128 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

F- 181 Sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 17/B Maddesinin 6225 Sayılı Yasayla Değişik (d) Bendinin Anayasaya Aykırılığı

181 sayılı KHK’nin 17/B maddesinin 6225 sayılı Yasa ile değişik (d) bendi, “Sağlık Bakanlığının ihtiyaç duyduğu her türlü tesis, hastane, sağlık eğitim tesisi, sağlık kampüsü, sosyal donatılar ve diğer tesisleri, düzenlenecek protokol esasları çerçevesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığına veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara doğrudan yaptırmak; bunların bedelini, Sağlık Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine bu amaçla konulan ödeneklerden, döner sermaye gelirlerinden, Sağlık Bakanlığına tahsisli veya Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazları üzerindeki yapılarla birlikte devrederek ödemek.” şeklindedir.

181 sayılı KHK’nin 17/B maddesinin (d) bendinde yapılan değişiklikle, bendin önceki halinde mevcut yapı sınırlamaları tümüyle kaldırılarak, Sağlık Bakanlığının ihtiyaç duyduğu her türlü yapıyı düzenlenecek protokol esaslarına göre Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’na veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara doğrudan yaptırmak Sağlık Bakanlığı İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığının görevleri arasına eklenmiş; bu işlerin bedelinin ödeneceği kaynağın, bentte sayılanlar arasından, tercih ve tespiti de yine İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Düzenleme ile kamu taşınmazları üzerinde sınırları belirsiz bir tasarruf yetkisi Sağlık Bakanlığı İnşaat ve Onarım Dairesi Başkanlığına verilmektedir. Zira, bu düzenlemelerle Sağlık Bakanlığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait veya tahsisli bütün taşınmazların kendisine tahsisini veya devrini talep edebilecektir. Her ne kadar gerekçede “Sağlık tesislerinin yapılmasına uygun olup başka kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde olan veya onlara tahsisli olan taşınmazların Sağlık Bakanlığına tahsisinin veya devrinin sağlanması” denilmekte ise de madde metninde “Sağlık tesislerinin yapılmasına uygun olup” ibaresi mevcut bulunmadığından ve 17/B maddesinin (d) bendinde yapılan değişiklikle ihtiyaç duyulan her türlü tesis kapsama alınmış olduğundan, Sağlık Bakanlığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait veya tahsisli bütün taşınmazların kendisine tahsisini veya devrini talep edebilme olanağına sahip olmuştur.

Bir çok Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere “Kamu varlıklarının satılmasında düzenleme yetkisi yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının da doğal sonucudur. Kamu varlığının satışında, kamu mülkiyeti sona erdiğinden bu satışların esas ve yöntemlerine ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorunludur.” (Any.Mah.kararı, T.12.12.1996, E.1996/64, K.1996/47; AMKD, S.34, C.l, s.105)

Dava konusu düzenlemede, Sağlık Bakanlığı’nın kamu taşınmazlarını doğrudan satmasından bahsedilmemekte ise de düzenlemenin dolaylı sonucu Bakanlığa tahsisli yahut Hazinenin mülkiyetinde bulunan taşınmazları üzerindeki yapılarla birlikte Toplu Konut İdaresine devretmesi; TOKİ’nin de bu taşınmazları 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu uyarınca “70 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 38 inci ve 50 nci maddeleri, 1050 sayılı Muhesebei Umumiye Kanunu, 832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaksızın21 “ her çeşit araştırma, proje ve taahhüt işlemlerinin sözleşmeyle yaptırılmasında veya kar amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmakta kullanabilecektir22.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığına tahsisli olan ya da Hazinenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Sağlık Bakanlığı tarafından TOKİ’ye devredilebilecek; söz konusu kamu taşınmazları, herhangi bir kamusal denetime tabi olmaksızın TOKİ tarafından kısmen ya da tamamen satılabilecektir.

Söz konusu düzenlemenin temel sebebi yeni dönemin gözde sağlık yatırımı olarak pazarlanan kamu özel ortaklığının uygulamasıdır. Kamu özel ortaklığı adıyla yürütülen projelerde, en basit tanımıyla, yapılacak çok büyük sağlık tesislerinde tıbbi hizmeti kamu/Sağlık Bakanlığı sunacak, bunun dışındaki bütün hizmetleri ise sağlık tesisinin yapımını da üstlenmiş olan şirket yürütecek; kamu, anılan firmaya taşınmaz sağlamanın yanı sıra kira da ödeyecektir.

İlk ihale Kayseri’de yapılan, ardından Ankara Etlik’te yapılacak tesisin ihalesinin yapıldığı ve sırada 20 civarında tesis ihalesinin de bulunduğu bu projenin Ankara bölümüne baktığımızda; 3056 yataklı olması planlanan “sağlık kampusü tamamlandıktan sonra Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Hastanesi, Dış Kapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Zekai Tahir Burak Kadın ve Doğum Hastanesi, Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Etlik Kampüsü’ne taşınacaktır. Bu hastanelerin eski yerleri ise kazanan ortaklık tarafından otel, alışveriş merkezi (AVM) gibi ticaret merkezlerine dönüştürülecek. 23 “ Dava konusu düzenleme de bu noktada devreye girecek; adı geçen hastanelerin, hepsi kent merkezinin en değerli yerlerinde bulunan taşınmazları, istenilen firmaya verilmek üzere, TOKİ’ye devredilecektir! Böylece ne Sayıştay denetimi ne de Devlet İhale Kanununa tabi olmaksızın kamu taşınmazları üzerinde sınırsız ve sorumsuz tasarruf imkânı yaratılmaktadır. Kamu taşınmazları üzerinde idarenin bu derece sınırsız bir yetki kullanmasına izin verilmesinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı kuşkusuzdur.

Zira, Anayasanın 7 nci maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.”; 8 inci maddesinde de “yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Yasayla düzenlemenin en belirgin özelliği, “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesini içermeyen, açık, net, anlaşılır ve öngörülebilir olmayan düzenlemeler, yasayla da yapılsa hukuk devletine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle 181 sayılı KHK’nin 17/B maddesinin 6225 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle değişik (d) bendi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir.

G- 5502 Sayılı Kanuna 6225 Sayılı Kanun ile Eklenen Ek 3 üncü ve Geçici 9 uncu Maddelerin Anayasaya Aykırılığı

Ek 3 üncü madde; “Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edilir.” Şeklinde,

Geçici 9 uncu madde ise, “Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden, bu maddenin yürürlük tarihine kadar incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edilir.” Şeklindedir.

6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Yasasına iki madde eklenmiştir. Her iki düzenleme de birbirinin aynısıdır. Aralarındaki tek fark geçici madde ile yasanın yürürlüğünün geçmişe de uygulanmasını sağlayabilmektir.

Söz konusu düzenlemelerle, Sosyal Güvenlik Kurumunun sağlık hizmet sunucularına yaptığı ödemelere esas alınan belgelerden hakkında inceleme, soruşturma ve teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için teslim alınanlar dışında kalanların ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilmesi gereği belirtilmiştir. Bu düzenlemenin tek gerekçesi olarak belgelerin arşivde muhafaza edilmesinin büyük idari ve mali yüke neden olması gösterilmiştir.

Muhafazasına lüzum kalmayan evrak ve malzemenin ayıklama ve imha işlemlerine ilişkin usul ve esaslar 3473 sayılı Muhafazasına Lüzum Kalmayan Evrak ve Malzemenin Yok Edilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesine göre, “Bu Kanunun amacı, genel ve katma bütçeli dairelerle (saklama, ayıklama ve imha işlemleri kendi mevzuatına tabi olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı “Dışişleri Bakanlığı” ve Millî İstihbarat Teşkilatı hariç) mahallî idareler, üniversiteler ve bunlara bağlı sabit ve döner sermayeli kuruluşlar, kamu iktisadî teşebbüsleri, özel kanunlarla kurulan kamu bankaları ve teşekkülleri elinde bulunan ve arşivlerinde arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme niteliği taşımayan, muhafazasına lüzum görülmeyen, yok edilecek evrak ve her türlü malzemenin, ayıklama ve imha işlemlerine dair usul ve esasları düzenlemektir.” Sosyal Güvenlik Kurumu’nun elinde bulunan ve arşivlerinde arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme niteliği taşımayan, muhafazasına lüzum görülmeyen, yok edilecek evrak ve her türlü malzeme de kanun kapsamına girmektedir.

Aynı kanunun 2 nci maddesinin (d) bendinde, “imha” kavramı tanımlanmıştır. İmha, “İleride kullanılmasına ve muhafazasına lüzum görülmeyen, arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme dışında kalan, hukukî kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş malzemenin ayrılarak, yönetmelikte belirtilecek usul ve esaslara göre imhası işlemi”ni ifade etmektedir. 6225 sayılı Yasanın 17 nci maddesiyle, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen ek 3 üncü madde ile aynı kanuna eklenen geçici 9 uncu maddede ise, imha edilmesi öngörülen belgelerin “hukuki kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş olması” ölçütü hiçbir surette gözetilmemektedir.

Fatura, reçete ve eki belgelere ilişkin inceleme, soruşturma ve teftiş işlemlerinin tamamlanmış olması ya da bunların dava konusu edilmemiş olması bu belgeleri kesin surette hukuka uygun kılmayacaktır ya da bunların hukuki kıymetini ya da delil olma vasfını tümüyle kaybetmeleri sonucunu doğurmayacaktır. Getirilen hüküm ileride doğması muhtemel bir uyuşmazlık bakımından her türlü meşru vasıta ve yolları; dolayısıyla iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını mutlak olarak ortadan kaldırmaktadır. Böylece, anayasal güvence altında olan adil yargılanma hakkı zedelenerek hukuk devleti ihlal edilmektedir.

Diğer yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), ülkemizdeki bütün sigortalıların çatı örgütü olarak kurulmuş olup sigortalıların tedavi giderlerini 5510 sayılı Yasa uyarınca karşılamaktadır.

Çok büyük bir kamu kaynağını kullanan SGK, önceki bir takım yasal düzenlemeler de gözetildiğinde oldukça zayıf bir denetimle sağlık hizmet bedellerini ödemektedir. Zira, 5502 sayılı Yasa’ya 5597 sayılı Yasa ile 2007 yılında eklenen ek madde ile “Sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerin hizmet bedeli olarak düzenledikleri ve ödenmek üzere Kuruma (5502 sayılı Kanun‘la devredilen kurumlar dahil) gönderdikleri faturalar, genel sonuçlar verecek şekilde % 5 ila % 10 oranında örnekleme metoduyla incelenir. Bu inceleme sonucunda sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerin incelenen döneme ait bütün faturalarına uygulanmak suretiyle ödenecek tutar tespit edilir ve buna göre ödeme yapılır.” hükmü getirilmiş; bu suretle ödemesi yapılacak sağlık hizmeti belgelerinin örnekleme yoluyla denetlenmesi yeterli sayılmış, ilgili kuruluşun diğer belgeleri denetlenmeksizin ödeme yapılması mümkün hale gelmiştir.

6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Yasa’ya eklenen dava konusu maddelerle, zaten sınırlı denetim sonucu ödemesi yapılan fatura, reçete ve eki belgelerin beş yıl sonra imha edilmesine olanak sağlanarak, sorumluluk süresinde başkaca bir denetime tabi tutulabilmesi engellenmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 93 üncü maddesine göre “Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tabidir. Yine aynı maddeye göre “Bu Kanuna dayanılarak Kurumca açılacak tazminat ve rücû davaları, on yıllık zamanaşımına tâbidir.”

Bu durumda, Kurumun on yıl içinde takip edebileceği bir alacağın belgesi yahut on yıl içinde Kuruma karşı açılabilecek bir davada Kurumun işlemlerini savunabileceği kayıtlar, zamanaşımı süresinin dolmasına henüz beş yıl var iken yasal düzenleme uyarınca imha edilecektir. Söz konusu yasal düzenleme sebebiyle belgelerin imha edilmesi, kamu kaynaklarının kullanımının zamanaşımı süresi içinde denetlenmesini olanaksız hale getirdiği gibi; kamu kaynağının sarfından sorumlu olanların sorumluluğunun belgelerin imha edilmesinden sonra saptanmasını da olanaksızlaştırmaktadır.

Sorumlu kamu görevlilerinin suç teşkil eden en hafif eylemleri sebebiyle ceza zamanaşımının, Türk Ceza Yasasının 66 ncı maddesi gereğince, sekiz yıl olduğu düşünüldüğünde; 6225 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemedeki beş yıllık sürenin yetersizliği ayrıca görülmektedir.

Diğer yandan, 5502 sayılı Yasa’nın 93 üncü maddesinin (b) bendine göre “Kurum, uygun gördüğü sağlık hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelerden verdikleri hizmete ilişkin fatura ve benzeri belgeleri 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Mükerrer 242 nci maddesine uygun olarak elektronik ortamda düzenlemelerini ve bunların dayanağı belgelerle birlikte elektronik ortamda göndermelerini isteyebilir. Bu takdirde ilgililere yapılacak ödemeler bu belgeler üzerinde yapılacak incelemelere göre sonuçlandırılır. Elektronik ortamda belge düzenlenmesine, bu belgelerin saklanmak veya incelenmek üzere Kuruma veya belirleyeceği gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idarelerine ait döner sermayeli işletmelere iletilmesine, bilgi aktarımında uyulacak format ve standartlar ile uygulamaya ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanlığının görüşlerini alarak belirlemeye Kurum yetkilidir.” Bu madde uyarınca Kurum sağlık hizmet sunucularına kayıtlarını elektronik ortamda düzenleyip dayanak belgelerle birlikte elektronik ortamda göndermelerini isteyebileceğine göre 6225 sayılı Yasa ile 5502 sayılı Yasa’ya eklenen maddelerin gerekçesi olarak öne sürülen, belgelerin arşivde muhafaza edilmesinin büyük idari ve mali yüke neden olması hususunun yeni bir yasal düzenleme yapılmasına gerek olmaksızın çözümlenebileceğini göstermektedir. Bir başka anlatımla Kurum, belgelerin arşivde muhafazasının getirdiği yükten kurtulmak isteğinde ise 5502 sayılı Yasa’nın tanıdığı olanağı kullanarak ilgililerden kayıtlarını elektronik olarak göndermelerini isteyebilecek iken beş yıl sonra denetimi imkansız hale getirecek şekilde bir düzenlemeye gidilmesinin hukuka uygun bir dayanağı bulunmamaktadır.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. 24

Hukuki güvenlik ilkesi bağlamında bakıldığında da “hukuk devleti; yönetilenlere hukuki güvenlik sağlayan bir yapılanma olup, bunu gerçekleştirirken de devlet görevlerinin belirli kurallar içinde yürütülmesi amaçlanmıştır. Daha açık bir anlatımla hukuk devleti anlayışı, bir ülkede yerleşmiş hukuk düzenine yalnız yönetilenlerin değil yönetiminde uymasını gerektirecek kurallar bütünüdür. Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun yönetilenlere, devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleşmesi gerektiği tartışmasızdır. Böylelikle devlet, toplum yaşamını düzenlerken ortaya koyduğu ilkelerle kişilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk kurallarının tam anlamıyla geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurlarıyla birlikte uyum içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamını tesis edecektir. (Danıştay) 1, l.D.12.06.1995, K: 1995/1861 D. Dergisi 5.90.1180-1181)”

Dava konusu Ek 3 üncü madde ve bu madde ile aynı içerikte ancak eski belgelerin daha kısa zamanda imhasını sağlamaya yönelik olarak geçici nitelikte çıkartılan Geçici 9 uncu madde ile kamu kaynağının önemli ölçüde transferi niteliğindeki sağlık hizmet bedellerinin tek denetim olanağını sağlayan bir takım belgelerin olağan süresinden önce imha edilmesine olanak sağlanmasının yukarıda belirtilen Anayasal ilke ve kurallara aykırı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle 5502 sayılı Yasa’ya 6225 sayılı Yasa ile eklenen ek 3. ve Geçici 9 uncu maddeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup iptalleri gerekmektedir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin, uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır.

Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

6225 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan yukarıdaki kurallarının uygulamaya geçmesi durumunda, evrensel hukuk ilkelerinin, yaşam ve sağlık hakları ile hukuk devleti ilkesinin ihlali nedenleriyle telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

İptali istenen yasal düzenlemelerin sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde bir takım yetki ve görevlere ilişkin hükümler içermesi ve tıbbi hizmetlerden kaynaklanan zararın telafisinin mümkün bulunmadığı kuşkusuzdur. Ayrıca, iptali istenen düzenlemelerle bir takım tıbbi unvan ve buna bağlı olarak yetki verilmekte; diğer yandan bir kısım kamu taşınmazları üzerinde kuralsız ve sınırsız biçimde tasarruf imkanı sağlanmakta, çok büyük kamu kaynağının transferine ilişkin belgelerin imhası suretiyle denetimleri de imkansız hale getirilmektedir. İptali istenen kuralların uygulanması sonrasında, Anayasa Mahkemesi tarafından bu kurallar iptal edilse dahi -belgelerin imhasında- Kararın fiilen uygulanma olanağı olmayacaktır. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi sebebiyle, kişilerin elde ettiği hak ve statüler sebebiyle sağlık hizmet sunumunda önemli ölçüde karışıklık olacaktır. Aynı şekilde, kamu taşınmazları üzerindeki tasarrufların da geriye dönük olarak ortadan kaldırılmasında fiili ve hukuki imkansızlıklarla karşılaşılması büyük bir olasılık olarak görünmektedir.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen bölümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV. SONUÇ

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 06.04.2011 tarihli ve 6225 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un;

1. 8 inci maddesiyle, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 10 uncu maddenin dokuzuncu fıkrasının birinci tümcesi ile onuncu fıkrasının birinci tümcesinin,

2. 9 uncu maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen ek 13 üncü maddenin (b) bendinin “… veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” bölümünün,

3. 10 uncu maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen ek 14 üncü maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesi ile ikinci fıkrasında yer alan “… ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine …” bölümü ve Ek 1, 2 ve 3 sayılı çizelgelerinin,

4. 12 nci maddesiyle, 11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen geçici 8 inci maddenin,

5. 13 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrasının,

6. 14 üncü maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 17/B maddesinin (d) bendinin,

7. 17 nci maddesiyle, 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen ek 3 üncü maddenin,

8. 18 inci maddesiyle, 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununa eklenen geçici 9 uncu maddenin,

Anayasaya aykırı olduklarından iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

İptali istenilen kuralların yer aldığı 26.4.2011 günlü, 6225 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

1- 8. maddesiyle, 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek Madde 10’un dokuzuncu ve onuncu fıkraları şöyledir:

“Etik kurullar, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulur. Etik kurul üyelerinin görev süresi iki yıldır. Mazeretsiz olarak üst üste üç toplantıya veya aralıklı olarak beş toplantıya katılmayan üyelerin üyeliği düşer.

Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu ise; Sağlık Bakanlığı Müsteşarı veya uygun göreceği bir Müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşur. Kurul ilk toplantısında kendi üyeleri arasından bir başkan vekili seçer. İhtiyaç duyulması halinde Kurul ilgili uzmanlardan görüş alabilir veya Kurula davet ederek dinleyebilir. Seçilen üyelerin görev süresi iki yıl olup, görev süresi dolan üyeler yeniden seçilebilir. Mazeretsiz olarak üst üste üç toplantıya veya aralıklı olarak beş toplantıya katılmayan üyelerin üyeliği düşer.”

2- 9. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek Madde 13’ün (b) bendi şöyledir:

“b) Fizyoterapist; fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubudur.

Fizyoterapist, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirler, planlar ve uygular. Hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapar. Hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışır ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi verir.”

3- 10. maddesiyle, 1219 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14 ve EK-1, EK-2 ile EK-3 sayılı çizelgeler şöyledir:

“

EK MADDE 14- Tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede; diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri de EK–3 sayılı çizelgede belirtilmiştir. Bu çizelgelerde belirtilen eğitim süreleri, Sağlık Bakanlığınca, Tıpta Uzmanlık Kurulunun kararı üzerine üçte bir oranına kadar arttırılabilir.

Tıpta ve diş tabipliğinde ana uzmanlık dalı eğitimlerine, merkezi olarak yapılacak tıpta ve diş tabipliğinde uzmanlık sınavları ile girilir. Yan dal uzmanlık eğitimlerine ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine girişleri merkezi olarak yapılacak yan dal uzmanlık sınavı ile olur.

Uzmanlık dallarının eğitim müfredatları ve bu müfredatlara göre uzmanlık dallarının temel uygulama alanları ile görev ve yetkilerinin çerçevesi Tıpta Uzmanlık Kurulunca belirlenir.”

EK–1 Tıpta Uzmanlık Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Çizelge

Ana Dallar

Eğitim

Süreleri

1- Acil Tıp

4 yıl

İç Hastalıkları uzmanları için 2 yıl

Genel Cerrahi uzmanları için 2 yıl

2- Adli Tıp

4 yıl

Patoloji uzmanları için 2 yıl

3- Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi

5 yıl

Kulak-Burun-Boğaz Hastalıkları uzmanları için 2 yıl

Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi uzmanları için 2 yıl

4- Aile Hekimliği

3 yıl

5- Anatomi

3 yıl

6- Anesteziyoloji ve Reanimasyon

4 yıl

7-Askeri Sağlık Hizmetleri*

3 yıl

8- Beyin ve Sinir Cerrahisi

5 yıl

9- Çocuk Cerrahisi

5 yıl

10- Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

4 yıl

11- Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları

4 yıl

Ruh Sağlığı ve Hastalıkları uzmanları için 2 yıl

12- Deri ve Zührevi Hastalıkları

4 yıl

13- Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji

5 yıl

Tıbbi Mikrobiyoloji uzmanı tabibler için 3 yıl

14- Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon

4 yıl

15- Fizyoloji

3 yıl

16- Genel Cerrahi

5 yıl

17- Göğüs Cerrahisi

5 yıl

Kalp ve Damar Cerrahisi uzmanları için 2 yıl

Genel Cerrahi uzmanları için 3 yıl

18- Göğüs Hastalıkları

4 yıl

İç Hastalıkları uzmanları için 2 yıl

19- Göz Hastalıkları

4 yıl

20- Halk Sağlığı

4 yıl

21- Hava ve Uzay Hekimliği

3 yıl

22- Histoloji ve Embriyoloji

3 yıl

23- İç Hastalıkları

4 yıl

24- Kadın Hastalıkları ve Doğum

4 yıl

25- Kalp ve Damar Cerrahisi

5 yıl

Göğüs Cerrahisi uzmanları için 3 yıl

Genel Cerrahi uzmanları için 3 yıl

26- Kardiyoloji

4 yıl

İç Hastalıkları uzmanları için 2 yıl

27- Kulak Burun Boğaz Hastalıkları

4 yıl

28- Nöroloji

4 yıl

29- Nükleer Tıp

4 yıl

30- Ortopedi ve Travmatoloji

5 yıl

31- Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi

5 yıl

Genel Cerrahi uzmanları için 3 yıl

32- Radyasyon Onkolojisi

4 yıl

33- Radyoloji

4 yıl

34- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları

4 yıl

35- Spor Hekimliği

4 yıl

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon uzmanları için 2 yıl

Ortopedi ve Travmatoloji uzmanları için 2 yıl

36- Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp

3 yıl

37- Tıbbi Biyokimya

4 yıl

38- Tıbbi Ekoloji ve Hidroklimatoloji

3 yıl

39- Tıbbi Farmakoloji

4 yıl

40- Tıbbi Genetik

4 yıl

41- Tıbbi Mikrobiyoloji

4 yıl

Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji uzmanları için 2 yıl

42- Tıbbi Patoloji

4 yıl

43- Üroloji

5 yıl

*Askeri Sağlık Hizmetleri alanındaki ana dal uzmanlığı eğitimi Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçerli olur.

EK–2 Diş Hekimliğinde Uzmanlık Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Çizelge

Ana Dallar

Eğitim Süreleri

1- Ağız, Diş ve Çene Cerrahisi

4 yıl

2- Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi

3 yıl

3- Çocuk Diş Hekimliği

3 yıl

4- Endodonti

3 yıl

5- Ortodonti

4 yıl

6- Periodontoloji

3 yıl

7- Protetik Diş Tedavisi

3 yıl

8- Restoratif Diş Tedavisi

3 yıl

EK–3 Tıpta Uzmanlık Yan Dalları, Bağlı Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Çizelge

Yan Dallar

Bağlı Ana Dallar

Eğitim Süreleri

1- Algoloji

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon

Nöroloji

Anesteziyoloji ve Reanimasyon

2 yıl

2 yıl

2 yıl

2- Askeri Psikiyatri *

Ruh Sağlığı ve Hastalıkları

2 yıl

3- Cerrahi Onkoloji

Genel Cerrahi

2 yıl

4- Çevre Sağlığı

Halk Sağlığı

2 yıl

5- Çocuk Acil

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

6- Çocuk Endokrinolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

7- Çocuk Enfeksiyon Hastalıkları

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

8- Çocuk Gastroenterolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

9- Çocuk Genetik Hastalıkları

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

10- Çocuk Göğüs Hastalıkları

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

11- Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

12- Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

13- Çocuk Kalp ve Damar Cerrahisi

Kalp ve Damar Cerrahisi

2 yıl

14- Çocuk Kardiyolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

15- Çocuk Metabolizma Hastalıkları

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

16- Çocuk Nefrolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

17- Çocuk Nörolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

18- Çocuk Radyolojisi

Radyoloji

2 yıl

19- Çocuk Romatolojisi

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

20- Çocuk Ürolojisi

Üroloji

Çocuk Cerrahisi

3 yıl

3 yıl

21- Çocuk Yoğun Bakımı

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

22- El Cerrahisi

Genel Cerrahi

Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi

Ortopedi ve Travmatoloji

2 yıl

2 yıl

2 yıl

23- Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları

İç Hastalıkları

3 yıl

24- Epidemiyoloji

Halk Sağlığı

Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji

2 yıl

2 yıl

25- Gastroenteroloji

İç Hastalıkları

3 yıl

26 - Gastroenteroloji Cerrahisi

Genel Cerrahi

2 yıl

27- Geriatri

İç Hastalıkları

3 yıl

28- Harp Cerrahisi *

Genel Cerrahi

2 yıl

29- Hematoloji

İç Hastalıkları

3 yıl

30- İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları

İç Hastalıkları

Göğüs Hastalıkları

Deri ve Zührevi Hastalıkları

3 yıl

3 yıl

3 yıl

31- İş ve Meslek Hastalıkları

Göğüs Hastalıkları

Halk sağlığı

İç Hastalıkları

3 yıl

3 yıl

3 yıl

32- Jinekolojik Onkoloji Cerrahisi

Kadın Hastalıkları ve Doğum

3 yıl

33- Klinik Nörofizyoloji

Nöroloji

2 yıl

34- Nefroloji

İç Hastalıkları

3 yıl

35- Neonatoloji

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

36- Perinatoloji

Kadın Hastalıkları ve Doğum

3 yıl

37- Romatoloji

Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon

İç Hastalıkları

3 yıl

3 yıl

38- Sitopatoloji

Tıbbi Patoloji

2 yıl

39- Temel İmmünoloji

Tıbbi Mikrobiyoloji

Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji

2 yıl

2 yıl

40- Tıbbi Mikoloji

Tıbbi Mikrobiyoloji

2 yıl

41- Tıbbi Onkoloji

İç Hastalıkları

3 yıl

42- Tıbbi Parazitoloji

Tıbbi Mikrobiyoloji

2 yıl

43- Tıbbi Viroloji

Tıbbi Mikrobiyoloji

2 yıl

44- Yoğun Bakım

Anesteziyoloji ve Reanimasyon

Genel Cerrahi

Göğüs Hastalıkları

İç Hastalıkları

Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji

Nöroloji

3 yıl

3 yıl

3 yıl

3 yıl

3 yıl

3 yıl

45- Gelişimsel Pediatri

Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları

3 yıl

* Askeri Psikiyatri ve Harp Cerrahisi alanındaki yan dal uzmanlığı eğitimi Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçerli olur.

4- 12. maddesiyle, 1219 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 8 şöyledir:

“

GEÇİCİ MADDE 8- Bu Kanunun ek 14 üncü maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ilgili mevzuatına uygun olarak uzmanlık eğitimi yapmış, eğitime başlamış veya bir uzmanlık eğitimi kontenjanına yerleşmiş olanların hakları saklıdır.

Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yurt içinde veya yurt dışında en az dört yılı eğitim kurumlarında olmak üzere altı yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce;

a) Göğüs Hastalıkları ana dalına bağlı Alerji Hastalıkları yan dalında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar, eğitimlerine İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

b) Deri ve Zührevi Hastalıkları, Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji ve Göğüs Hastalıkları ana dallarına bağlı Alerjik Hastalıklar, Alerjik Göğüs Hastalıkları ya da Alerji Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi almış olanların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları alanında yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir.

c) Enfeksiyon Hastalıkları adıyla uzmanlık belgesi alanların bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları halinde uzmanlık belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji olarak değiştirilir. Halen bu alanda uzmanlık eğitimlerine devam edenlerin eğitimlerini başarıyla bitirmeleri halinde belgeleri Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji adıyla tescil edilir.

ç) Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi olarak değiştirilir. Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk Hematolojisi ve Onkolojisi adı altında devam ederler.

d) Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların bu iki alanda yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemelere ait belgelerini ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde başvurmaları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu tarafından uygun bulunması halinde uzmanlık belgeleri Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları olarak değiştirilir. Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar eğitimlerine Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları adı altında devam ederler.

e) Gelişimsel Pediatri, Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım, İş ve Meslek Hastalıkları, Çocuk Metabolizma Hastalıkları ve El Cerrahisi yan dallarında, bağlı ana dallarda uzman olduktan sonra o yan dal alanında yurt içinde veya yurt dışında beş yıl süreyle araştırma, uygulama ve inceleme yapmış bulunanlar, yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeler ile aldıkları eğitimlere ait belgelerini ve bu alanda yurt içi ve yurt dışında yayımlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde uzmanlık belgesi almak için Sağlık Bakanlığına başvurabilir. Tıpta Uzmanlık Kurulu, başvuru süresinin bitiminden itibaren bir yıl içerisinde başvuruları değerlendirir. Çalışmaları yeterli görülenlerin uzmanlık belgeleri, Bakanlıkça düzenlenir ve tescil edilir.”

5- 13. maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.07.2003 günlü, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki hükümler çerçevesinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir. Bu görevleri yürüttükleri sürece kendilerine bu görevlerinden dolayı başkaca bir ücret ödenmez.”

6- 14. maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin (d) bendi şöyledir:

“d) Sağlık Bakanlığının ihtiyaç duyduğu her türlü tesis, hastane, sağlık eğitim tesisi, sağlık kampüsü, sosyal donatılar ve diğer tesisleri, düzenlenecek protokol esasları çerçevesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığına veya inşaat işleri ile ilgili araştırma, proje, taahhüt, finansman ve yapım işlemleri konusunda görevli ve yetkili kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kurum ve kuruluşlara doğrudan yaptırmak; bunların bedelini, Sağlık Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine bu amaçla konulan ödeneklerden, döner sermaye gelirlerinden, Sağlık Bakanlığına tahsisli veya Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazları üzerindeki yapılarla birlikte devrederek ödemek.”

7- 17. maddesiyle, 16.05.2006 günlü, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na eklenen Ek Madde 3 şöyledir:

“

EK MADDE 3- Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edilir.”

8- 18. maddesiyle, 5502 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 9 şöyledir:

“

GEÇİCİ MADDE 9- Hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden, bu maddenin yürürlük tarihine kadar incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edilir. Bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 5., 10., 12., 17., 48., 55., 56., 90., 128., 135., 138. ve 153. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, “İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur.” kuralı yer almaktadır.

6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin, (1) numaralı fıkrasında Anayasa Mahkemesi’nin iptal istemini on gün içinde inceleyeceği, varsa eksikliklerin kararla saptanarak onbeş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlattırılması için ilgililere tebliğ olunacağı, (3) numaralı fıkrasında ise belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması halinde iptal davasının açılmamış sayılacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.6.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dava dilekçesinde, iptali istenen kuralların kimilerinin gerekçe içermediği, kimi kurallara yönelik gösterilen gerekçenin ise “yeterli”, “doyurucu” ve “açık” olmadığı ve Anayasa maddeleriyle yeterli bağlantının kurulmadığı saptanmıştır.

Buna göre, 6225 sayılı Kanun’un;

A- 8. maddesiyle, 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek 10. maddenin dokuzuncu ve onuncu fıkrasının birinci cümleleri;

Dava dilekçesinde, etik kurullara ilişkin “kuruluş amacına ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesini sağlamaya uygun şekilde oluşturulmadığı” iddiasının açık olmadığı; kurulu oluşturan üyelerin ve sayılarının tek tek incelenerek niçin amacına ve bağımsız çalışmaya uygun olmadığının açıklanmadığı; Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddeleriyle yeterli bağlantının kurulmadığı; aynı nedenle Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’na yönelik gerekçenin de yeterli ve açık olmadığı,

B- 9. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek 13. maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında yer alan “…veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” bölümü,

“Fizyoterapist”, “fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı” ve “uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin” her birinin eğitimleri, eğitim içerikleri, eğitim süreleri, rotasyon ve rotasyon süreleri göz önünde bulundurulup karşılaştırılmak suretiyle ve fizyoterapistler ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı arasında teşhis ve tedavi için yönlendirme ilişkisi de gözetilerek Anayasa’nın 2., 5., 10., 17. ve 56. maddelerine aykırılık gerekçelerinin yeterli ve açık bulunmadığı,

C- 10. maddesiyle, 1219 sayılı Kanun’a eklenen Ek 14. maddenin, birinci fıkrasının birinci cümlesi, ikinci fıkrasında yer alan “… ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine …” ibaresi ile EK- 1, EK- 2 ve EK - 3 sayılı çizelgeler;

1- Ek 14. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinin,

2- Ek 14. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “… ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine …” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırılığıyla ilgili herhangi bir gerekçe belirtilmediği,

3- Ek–1, Ek–2 ve Ek–3 sayılı çizelgelerle; tıpta, 43 ana uzmanlık alanı, 45 yan dal uzmanlığı, diş hekimliğinde ise 8 uzmanlık alanı olmak üzere toplam 96 farklı ana ve yan dal uzmanlığı oluşturulduğu ve ayrıca tıpta 45 yan dal uzmanlığının bağlı olduğu ana dalların gösterildiği ve ayrı ayrı eğitim süreleri belirlendiği halde dava dilekçesinde;

a- Tıpta uzmanlık ana dalları ve eğitim sürelerine ilişkin Ek-1 sayılı çizelgede yer alan, tıpta 45 ana uzmanlık alanı (her bir alanın), bunların eğitim süreleri ve tıpta 17 ana uzmanlık alanında uzman olanlara ikinci bir ana dalda uzmanlık olanağının verilmesi ve bunların eğitim sürelerinin Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırılık gerekçelerinin ayrı ayrı belirtilmediği,

b- Diş hekimliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim sürelerine ilişkin Ek-2 sayılı çizelgede yer alan diş hekimliğinde 8 uzmanlık alanı (her bir alanın) ve bunların eğitim sürelerinin Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırılık gerekçelerinin ayrı ayrı belirtilmediği,

c- Tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim sürelerine ilişkin Ek-3 sayılı çizelgede yer alan tıpta 45 uzmanlık yan dalları (her bir alanın), bunların her birinin eğitim süreleri, yan dalların bağlı olduğu ana dalları, yan dalların birden fazla ana dala bağlı olmasının Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırılık gerekçelerinin ayrı ayrı belirtilmediği,

Öte yandan, Ek-1 sayılı çizelgenin 7. sırasında yer alan “Askeri Sağlık Hizmetleri” ana dalına ilişkin olarak çizelgenin altında yer alan “Askeri Sağlık Hizmetleri alanında ana dal uzmanlığı eğitimi Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçerli olur” ibaresi ile Ek-3 sayılı çizelgenin 2. sırasında yer alan “Askeri Psikiyatri” yan dalına ilişkin olarak çizelgenin altında yer alan “Askeri Psikiyatri ve Harp Cerrahisi alanındaki yan dal uzmanlığı eğitimi Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yapılır ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde geçerli olur” şeklindeki ibareye yönelik Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin gösterilmediği,

D- 12. maddesiyle, 1219 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 8. madde;

Geçici 8. maddeyi oluşturan dört fıkra ve dördüncü fıkranın a, b, c, ç, d, e (altı bent) bentlerine yönelik, uzmanlık ana dalları, yan uzmanlık dalları, süreler, kapsamdaki uzmanlık belgelerini alabilmek için aranılan belgeler, kimi alanlarda belirli süreyle inceleme, araştırma, uygulama yapmış olanlara uzmanlık belgesi verilmesi, uzmanlık alanlarında yeni oluşturulan alanlara göre geçişler, değişiklikler, bu tür uzmanlık alanlarının Ek-1, Ek-2, Ek-3 sayılı çizelgelerle bağlantısı gözetilerek her bir alan ve bunun usulü itibariyle Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırılık gerekçelerinin ayrı ayrı belirtilmediği,

E- 13. maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 128. ve 138. maddelerine aykırılık gerekçelerinin yeterli olmadığı,

F- 1- 14. maddesiyle, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin değiştirilen (d) bendinin,

2- 17. maddesiyle, 16.5.2006 günlü, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na eklenen Ek 3. maddenin,

3- 18. maddesiyle, 5502 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 9. maddenin, Anayasa’ya aykırılık gerekçesinin yeterli görülmediği,

Ayrıca, dava dilekçesinde, iptal isteminin yanı sıra, dava konusu kuralların yürürlüğünün durdurulması da talep edilmiş, iptali istenen kuralların Anayasa’ya aykırılığı konusunda bazı gerekçelere yer verilmekle birlikte bu kuralların uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız ne gibi durum veya zararların ortaya çıkacağının belirtilmediği,

sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince, İstanbul Milletvekili M. Akif HAMZAÇEBİ ile Yalova Milletvekili Muharrem İNCE’ye bildirimde bulunulmasına ve yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak bir ay süre verilmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 30.6.2011 günlü ara kararında belirtilen eksikliklerin tamamlanması suretiyle yenilenen 9.8.2011 günlü dava dilekçesi üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 22.9.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Evren ALTAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 6225 Sayılı Kanun’un 8. Maddesiyle, 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na Eklenen Ek Madde 10’un Dokuzuncu Fıkrasının Birinci Cümlesi İle Onuncu Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1- Genel Açıklama

6225 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 3359 sayılı Kanun’a eklenen ek 10. madde ile insanlar üzerinde gerçekleştirilecek “klinik araştırmalar” konusu düzenlenmiştir. Buna göre, herhangi bir tedavi yöntemi veya araçlarının veyahut ruhsat veya izin alınmış olsa dahi ilaç ve terkiplerinin, geleneksel bitkisel tıbbi ürünler ile tıbbi cihazların bilimsel araştırma amacıyla insanlar üzerinde kullanılabilmesi, maddede öngörülen koşulların varlığına bağlı olarak Sağlık Bakanlığından izin alınmasını gerekli kılmaktadır.

Bu çerçevede, ilgili etik kurulun yapılacak araştırmayı uygun görmesi koşulu da, bireyin hakları ve sağlığının korunmasının her şeyin üstünde tutulacağı belirtilen klinik araştırmaların yapılması için aranan koşullar arasında sayılmıştır.

Maddenin sekizinci fıkrasında ise etik kurulların oluşumu düzenlenmiş ve insanlar üzerinde gerçekleştirilecek klinik araştırmalara katılacak gönüllülerin haklarının, sağlık güvenliği ve esenliğinin korunmasını sağlamak ve klinik araştırmaları etik yönden değerlendirmek amacıyla Sağlık Bakanlığınca etik kurullar oluşturulacağı belirtilmiştir.

Etik kurulların yanı sıra Sağlık Bakanlığınca, klinik araştırmalarla ilgili konularda Bakanlığa görüş bildirmek üzere Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu oluşturulması da anılan maddede öngörülmüştür.

2- Dokuzuncu Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, araştırmaya katılacak gönüllülerin hakları, sağlık yönünden güvenliği ve esenliğinin korunması, araştırmanın mevzuata uygun şekilde yapılmasının ve takip edilmesinin sağlanması amacıyla kurulan etik kurullarının, araştırma protokolü, araştırmacıların uygunluğu, araştırma yapılacak yerlerin yeterliliği ve gönüllülerin bilgilendirilmesi ve bu kişilerden alınacak aydınlatılmış onamlar ile araştırmalarla ilgili diğer konularda bilimsel ve etik yönden görüş oluşturmak suretiyle klinik araştırmanın yürütülmesi bakımından en önemli görevi üstlendiği, belirtilen niteliklerinin bir gereği olarak oluşumu, çalışmaları ve kararlarının her türlü dış etkiden uzak ve bilimsel ve kurumsal özerklik perspektifi içinde olması gerektiği, Biyoloji Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (BİYOTIP Sözleşmesi) ile Dünya Tabipler Birliği Helsinki Bildirgesinde yer alan düzenlemelerin de bu gerekliliği ifade ettiği, kişinin vücut bütünlüğü ve yaşama hakkı ile doğrudan ilgili olan insan üzerinde klinik araştırmalar yapılabilmesi için bu araştırmaları uygun bulması gereken etik kurulun Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulmasının kuruluş amacına uygun olmadığı ve bağımsız olarak inceleme yapabilmesine elverişli bulunmadığı, en az yedi olarak öngörülen etik kurul üye sayısının BİYOTIP Sözleşmesi’nde belirtilen “çok disiplinli bir gözden geçirme” için yeterli olmadığı, bir klinik araştırmanın değerlendirmesinin ikisi sağlık alanından olmayan toplam yedi kişilik bir kurulca yapılmasının amaca uygun olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 12., 17., 56. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural, etik kurulların, en az biri sağlık mesleği mensubu olmayan kişi ve biri de hukukçu olmak kaydıyla ve üyelerinin çoğunluğu doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mesleği mensubu olacak şekilde, en az yedi ve en çok onbeş üyeden oluşturulacağını düzenlemektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında olduğu, 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 17. maddesinde ise herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu ve tıbbi zorunluluklar dışında ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 56. maddesinde de herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ifade edilmiştir.

Etik kurulların, Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulması nedeniyle kuruluş amacına uygun olarak bağımsız inceleme yapamayacakları ileri sürülmüş ise de etik kurulların Sağlık Bakanlığınca oluşturulacağına ilişkin düzenlemenin maddenin sekizinci fıkrasında yer alması ve anılan fıkraya yönelik bir iptal isteminin bulunmaması nedeniyle söz konusu Anayasa’ya aykırılık iddiasının, etik kurul üyelerinin niteliği ve sayısını düzenleyen dava konusu fıkra kapsamında incelenebilmesi olanaklı değildir.

Etik kurullarda görev yapmaları öngörülen üyelerin nitelikleri incelendiğinde ise üç farklı konumda üye bulunduğu görülmektedir. Buna göre kurul, sağlık mesleği mensubu olmayan üye, hukukçu üye ve doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mensubu üyelerden oluşmaktadır. Bu üyelerden yalnızca hukukçu üye yönünden kesin bir belirleme yapılmış ve kurulun bir üyesinin mutlaka hukukçu olması gerektiği ifade edilmiştir. Kurulun diğer üyeleri yönünden ise doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mensubu üyelerin kurulun çoğunluğunu oluşturacağı, en az bir üyenin ise sağlık mesleği mensubu olmayacağı kuralına yer verilmiştir.

Etik kurulların üye sayısının en az yedi, en çok onbeş olacağı yolundaki kural uyarınca asgari üye sayısı olarak öngörülen yedi üye ile oluşturulması halinde dahi, kurul üyelerinden birinin hukukçu ve en az dördünün doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mensubu olacağı açıktır. İnsan üzerinde yapılacak klinik araştırmaların etik boyutu gözetilerek, kurulda sağlık mesleği mensubu olmayan en az bir üyenin bulunması da öngörülmekle birlikte, klinik araştırmalara katılacak gönüllülerin haklarının korunmasının hukuksal açıdan, sağlık güvenliği ve esenliklerinin korunmasının ise insan sağlığı açısından taşıdığı önem kurulun oluşumunda gözetilmiş ve asgari yedi kişilik bir etik kurulun en az beş üyesinin hukukçu ve doktora veya tıpta uzmanlık seviyesinde eğitimli sağlık mensubu olması öngörülmüştür. Etik kurulların söz konusu oluşumunda, kişilerin sağlıklı yaşam hakkına ve bu alanda Devlete verilen görevlere ilişkin Anayasa’da yer alan düzenlemelere aykırılık bulunmamaktadır.

Etik kurulların üye yapısı ve maddenin onbirinci fıkrasında ifade edildiği üzere kurul kararlarının üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alınacak olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, kurulların dava konusu kuralda öngörülen asgari üye sayısı olan yedi üyeden oluşturulması ve bu üyelerden ikisinin sağlık alanından olmaması halinde dahi, klinik araştırmalar yönünden yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde etik kurulların nitelik ve nicelik yönünden yetersiz olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 5., 12., 17. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 90. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

3- Onuncu Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, klinik araştırmalarla ilgili konularda Sağlık Bakanlığına hem bilimsel hem de etik yönden görüş bildirecek olan Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’nun kuruluş amacına uygun olarak bağımsız şekilde karar verebilecek şekilde oluşturulması gerekirken Kurul’un, Sağlık Bakanlığı müsteşarı veya uygun göreceği bir müsteşar yardımcısının başkanlığında toplanmasının ve tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden olan üyelerinin Sağlık Bakanlığınca seçilmesinin Kurul’un bağımsızlığıyla bağdaşmadığı, kuruluş amaçlarından birisi halk sağlığının korunması olan meslek kuruluşlarına Klinik Araştırmalar Danışma Kurulunda yer verilmemesinin Devletin demokratik olma özelliğiyle bağdaşmadığı, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’nda temsil edilmemesinin bu kuruluşların anayasal statüsüne ve varlık nedenlerine uygun düşmediği, yaşam hakkı ile ilgili bir alanda karar verecek olan Kurul’da Türk Tabipleri Birliği, Türk Dişhekimleri Birliği ve Türk Eczacıları Birliği gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına yer verilmemesinin anayasal açıdan eksiklik olduğu ileri sürülerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 90. ve 135. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kuralla, Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’nun, Sağlık Bakanlığı müsteşarı veya uygun göreceği bir müsteşar yardımcısının başkanlığında tıbbın cerrahi, dahili ve temel bilimlerinden Bakanlıkça seçilen uzmanlığını almış veya doktorasını yapmış üçer kişi, birer klinik psikolog ve ilahiyatçı ile Bakanlık 1. Hukuk Müşaviri veya görevlendireceği bir hukuk müşavirinden oluşacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 56. maddesinde de Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği kuralına yer verilmiştir.

Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu, klinik araştırmalarla ilgili konularda Sağlık Bakanlığına görüş bildirmek üzere oluşturulmuştur. Anayasa’nın 5. ve 56. maddelerinde insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi ve herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi bakımından Devlete verilen görevler, Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’nun kurulmasının anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Sağlık hizmetlerinin ülke genelinde yerine getirilmesinde asli görevli olan Sağlık Bakanlığı bünyesinde Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu kurulmasında Anayasa’ya aykırılık bulunmadığı gibi Anayasa’nın 123. maddesinde yer alan idarenin kanuniliği ilkesi uyarınca bu Kurul’un Sağlık Bakanlığı bünyesinde yer alabilmesi de bu yönde yasal bir düzenlemenin varlığını gerekli kılmaktadır.

Anayasa’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri olarak tanımlanmıştır.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının, Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen kurulma amaçları dikkate alındığında Türk Tabipleri Birliği, Türk Dişhekimleri Birliği ve Türk Eczacıları Birliği gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının dava konusu kural ile oluşturulan Klinik Araştırmalar Danışma Kurulu’nda yer almalarının zorunluluğundan söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 5. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 90. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun’un 9. Maddesiyle, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a Eklenen Ek Madde 13’ün (b) Bendinin İkinci Paragrafının “…veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili …” Bölümünün İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümleri gereğince hastaları tedavi edebilmek için tıp fakültesi mezunu hekim olmak ve bir alanda uzman olabilmek için de o alanda uzmanlık eğitimi görüp uzmanlık diplomasına sahip olmak gerektiği, uzmanlık eğitimin içeriğiyle uzman hekimin görev ve yetkilerinin kapsamı ile hangi uygulamaları yapabileceğinin belirlendiği, uzmanlık eğitimi sırasında uygulanması gereken çekirdek eğitim müfredatlarını ve eğitim müfredatlarına göre uzmanlık dallarının temel uygulama alanları ile görev ve yetkilerinin çerçevesini belirleme yetkisinin Tıpta Uzmanlık Kuruluna ait olduğu, ancak çalışmaların tamamlanamaması nedeniyle müfredatların henüz ilan edilmediği, tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanlarının hangi uzmanlık eğitimlerinde ne kadar süreyle rotasyon yapılacağının Tıpta Uzmanlık Kurulunca belirlenerek ilan edildiği, rotasyon uygulamasının öğrenciye rotasyon yaptığı diğer uzmanlık dalının görev ve yetkisini kazandırmadığı, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık dalının eğitim süresinin 4 yıl olduğu, diğer uzmanlık alanlarında görmekte oldukları eğitim kapsamında fiziksel tıp ve rehabilitasyon dalında rotasyon yapanların buradaki eğitimlerinin bir ile altı ay arasında değiştiği, 3153 sayılı Radyoloji ve Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile Fizyoterapi ve Bunlara Benzer Müesseseler Hakkında Tüzük hükümleri uyarınca fizyoterapi müesseselerini açmaya yetkili uzmanlık dalının fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık dalı olduğu, dava konusu kuralla fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin yetkilerinin hem başka alanlardaki uzmanlara hem de fizyoterapistlere devredildiği, yeterli mesleki ulusal ve uluslararası standartlara sahip uzmandan nitelikli sağlık hizmeti almanın yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkı ile doğrudan ilgili olduğu, fizyoterapistin uygulamalarında fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanının yönlendirmesini zorunlu kılmayan düzenlemenin kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkını zayıflatarak özünü zedelediği, belirtilen niteliği nedeniyle ölçülülük ilkesine, demokratik toplum düzeninin gereklerine, Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa’nın ruhu ve sözüne, yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına aykırı olduğu, rehabilitasyon uzmanlığının etkisiz hale getirilerek ve zayıflatılarak nesnel ve bilimsel olarak tartışmasız olan özgül niteliğinin yok sayılarak orta ve uzun vadede bu uzmanlığın seçimini tehlikeye düşüren dava konusu kuralın fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının çalışma özgürlüğünün özünü ortadan kaldırdığı, özel yeterlilikleri, eğitim süreleri, eğitim yoğunlukları ve sürekli profesyonellik eğitimi uygulamaları yönünden fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanları ile aynı hukuki konumda olmayan diğer uzman tabiplerin fizyoterapistlerin yönlendirilmesinde yetki ve sorumluluk bakımından fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanları ile eşit sayılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1219 sayılı Kanun’un ek 13. maddesinin iptali istenilen kuralın da bulunduğu (b) bendinde fizyoterapistin tanımı yapılarak fizyoterapistlerin görev ve yetkileri belirlenmiştir. Buna göre, fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubu olan fizyoterapistler, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirler, planlar ve uygularlar, hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yaparlar ve hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışır ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi verirler.

Hastalık durumlarında fizyoterapistlere, uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin, kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yaptıracak olmaları, dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

Anayasa’nın 5. maddesinde insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında olduğu, 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 56. maddesinde ise herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği belirtilmiştir.

Her ne kadar dava dilekçesinde, alanında uzman olan fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin yetkilerinin dava konusu kuralla fizyoterapistlere ve başka alandaki uzmanlara devredildiği ileri sürülmüş ise de dava konusu kural ile fizyoterapistlere devredilen herhangi bir yetki söz konusu olmayıp, hastalık durumunda fizyoterapistlerin ancak uzman doktorların teşhis ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hareket ve fiziksel bozuklukların ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi için uygulama yapabilecekleri belirtilmiştir.

Dava konusu kural, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmayan ve fakat uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabipler yönünden incelendiğinde ise fizyoterapistlerin yetkilenen uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhis ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastalara gerekli uygulamayı yapabilecekleri anlaşılmaktadır.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon, temel olarak kas iskelet sistemi hastalıklarının tanı, tedavi ve rehabilitasyonuyla uğraşan, ayrıca başta nörolojik olmak üzere tüm diğer sistemlere ait doğumsal ya da edinilmiş hastalıklara bağlı fizyolojik ya da anatomik yetersizliği olan kişilerin, mevcut kapasitelerini en üst düzeye çıkarmak, bağımlılıklarını azaltmak ve yaşam kalitelerini yükseltmek amacıyla yataklı ve yataksız kurumlarda rehabilitasyon uygulayan tıp dalıdır.

Tıpta Uzmanlık Kurulu, öğrencilerin, eğitim gördükleri uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dallarında da rotasyon yapmalarını kararlaştırabilmektedir. Rotasyon, uzmanlık öğrencisinin, uzmanlık eğitimi süresi içinde, kendi dalı dışında Kurul tarafından belirlenen diğer dallarda almak zorunda olduğu eğitimi ifade etmektedir.

Uzmanlık alanları “fiziksel tıp ve rehabilitasyon” olmayan uzmanların belirli bir süre “fiziksel tıp ve rehabilitasyon” uzmanlık alanında rotasyon yapmaları da, Tıpta Uzmanlık Kurulunca bu yönde alınan karara dayanmaktadır. Bu uzmanlık dalları ve rotasyon süreleri de zamanla değişkenlik göstermektedir. Mevcut durumda, Algoloji Yan Dal Uzmanlığı, Çocuk Nörolojisi Uzmanlığı, El Cerrahisi Yan Dal Uzmanlığı, Gelişimsel Pediatri Uzmanlığı, İş ve Meslek Hastalıkları Uzmanlığı, Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanlığı, Romatoloji Yan Dal Uzmanlığı, Spor Hekimliği Uzmanlığı ve Tıbbi Ekoloji ve Hidroklimatoloji Uzmanlığı eğitimlerinde bir aydan dört aya kadar değişen sürelerde fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık alanında rotasyon kapsamında eğitim öngörülmüştür.

Kural, fiziksel tıp ve rehabilitasyon dalında eğitim gören diğer uzman doktorların kendi alanları ile ilgili teşhis ve tedavileri yönünden fizyoterapistleri yönlendirmesini öngörmekte ise de bu kural kapsamında bulunan doktorların uzmanlık alanlarını belirlememiştir. Tıpta Uzmanlık Kurulunun bu konuda aldığı kararlara göre dava konusu kuralın kapsamı da uygulamada belirlenecek ve bilimsel gelişme ve değişmelere paralel olarak bu alanda yetkin olan Kurul’un gelecekte alacağı kararlar da değişebilecektir.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık alanı ile yakın ilgileri gözetilerek bu alanda kısmi süreli de olsa eğitim almaları zorunlu tutulan uzman doktorların, aldıkları bu eğitim sonrasında kendi alanları ile sınırlı olarak teşhis ve tedavilerinde fizyoterapistleri yönlendirebilmelerinin, kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakkını ihlal ettiği, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesine engel oluşturduğu söylenemez.

Anayasa’nın 48. maddesinde herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu kuralda, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin görev ve yetkileri yönünden bir sınırlama getirilmemektedir. Kendi uzmanlık alanları ile sınırlı olarak ilgili diğer uzman tabiplere fizyoterapistleri yönlendirme yetkisinin verilmesi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının belirli konularda yetkilerinin kısıtlanması sonucunu doğurmamakta ve bazı hastalık durumları fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabiplerin görev alanı dışına çıkarılmamaktadır. Belirtilen nedenle, uzman olduğu alan ile fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlık alanı arasındaki yakın ilişki gözetilerek fiziksel tıp ve rehabilitasyon dalında rotasyona tabi tutulan uzmanlara dava konusu kural ile sınırlı bir yetki verilmesi, bu alanda asıl uzman olan fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının çalışma alanını daraltmamakta ve çalışma özgürlüklerini kısıtlamamaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmiştir.

“Kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanları, fiziksel tıp ve rehabilitasyon alanının tamamında yetkilidir. Uzmanlık eğitimleri sırasında belirli bir süre fiziksel tıp ve rehabilitasyon alanında rotasyona tabi tutulan tabiplere ise kendi uzmanlık alanları ile sınırlı olarak fizyoterapistleri yönlendirme yetkisi tanınmış, kendi uzmanlık alanları dışında böyle bir yetki verilmemiştir. Fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı olmamakla birlikte kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhis ve tedavilerine bağlı olarak fizyoterapistleri yönlendirme yetkisi verilmesi, bu kişileri fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı yapmayacağı gibi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanları ile aynı kurallara tabi tutulduklarından da söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 5., 10., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serruh KALELİ ile Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 2. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun’un 10. Maddesiyle 1219 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek Madde 14’ün;

1- Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesi İle EK-1, EK-2 ve EK-3 Sayılı Çizelgelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, tabiplerin mesleklerinin icrasına ilişkin yasa kurallarının bireylerin yaşam hakkı ile bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi ile yakından ilişkili olması nedeniyle kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisinin özel bir dikkat ve sıkı bir yargılama gerektirdiği, kanun koyucunun tıpta uzmanlık alanları ile yan dal uzmanlık alanları ve eğitim sürelerine ilişkin düzenleme yaparken takdir yetkisini uzmanlık eğitimi sonucu topluma verilecek sağlık hizmetinden beklenen kamu yararını engelleyici biçimde kullandığı, kanun koyucunun kamu yararına yönelik olmayan kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç doğrultusunda düzenleme yapmasının yetki saptırması olduğu, amaç öğesi bakımından sakat olan ve uzmanlık dalları ile sürelerine ilişkin konularda verilen yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacıyla getirilen düzenlemenin hukuk devleti ilkesine ve yargı kararlarına uyma yükümlülüğüne aykırı olduğu, yasama organının beğenmediği yargı kararlarını kanun çıkarmak suretiyle etkisiz hale getiremeyeceği, diş hekimliği lisans eğitiminin genel olarak tüm diş hastalıklarının teşhis ve tedavisi için yeterli olduğu, yetersiz kalınan sınırlı vakalar yönünden ise üniversitelerin ilgili bölümlerinin bu ihtiyacı gidermek için yeterli olduğu, ordodonti ile ağız, diş ve çene cerrahisi alanları dışında kalan uzmanlık alanlarının bilimsel bir dayanak olmaksızın getirilmesinin kamu yararına ve Devletin madde ve insan gücünden tasarruf edilecek biçimde sağlık hizmetlerinin organize etmesi konusundaki yükümlülüğüne aykırı olduğu, tıpta uzmanlık ana dalları, yan dalları ve bağlı ana dalları ile diş hekimliği uzmanlık dalları ve bu dalların eğitim sürelerine ilişkin düzenlemelerin Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1219 sayılı Kanun’un ek 14. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde belirtildiği üzere tıpta uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–1 sayılı çizelgede; diş tabipliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim süreleri EK–2 sayılı çizelgede; tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve eğitim süreleri ise EK–3 sayılı çizelgede düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında olduğu, 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 56. maddesinde ise herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği belirtilmiştir.

“Hukuk devleti ilkesi” gereğince, yasama işlemlerinin, kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme de, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak yasa kuralı konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer ve iptali gerekir. Açıklanan ayrık hal dışında, bir yasa kuralının ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirine ait olduğundan, salt bu nedenle kamu yararı değerlendirmesi yapmak Anayasa yargısıyla bağdaşmaz.

Bu nedenle, dava dilekçesinde ileri sürülen, kanun koyucunun tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık alanları ve eğitim sürelerine ilişkin düzenleme yaparken takdir yetkisini uzmanlık eğitimi sonucu topluma verilecek sağlık hizmetinden beklenen kamu yararını engelleyici biçimde kullandığı iddiasının anayasaya uygunluk denetimi kapsamında incelenebilmesine ve bu incelemeye bağlı olarak kişilerin yaşama hakkının, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile sağlık hakkının ihlal edildiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahiptir. Daha önce tüzük ve yönetmelikler ile düzenlenen tıpta uzmanlık dalları ve yan dal uzmanlık dalları ile diş hekimliğinde uzmanlık dallarına ve bu dalların eğitim süreleri, kanun koyucu tarafından kanun konusu yapılarak bir bütün olarak yeniden düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Anılan fıkrada öngörülen mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkesi, kanun koyucunun Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması koşuluyla genel düzenleme yetkisini ortadan kaldırmaz.

Dava konusu kurallarla, daha önce idari davalara da konu olan tıpta uzmanlık ana dalları, tıpta uzmanlık yan dalları, bağlı ana dalları ve söz konusu dalların eğitim sürelerine ilişkin hususlar, yasal düzenleme konusu yapılmıştır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, yasamanın genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Bu kapsamda kanun koyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıdığı görülen kuralın, Anayasa’nın 138. maddesine aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan, ortodonti ile ağız, diş ve çene cerrahisi alanları dışında diş hekimliğinde uzmanlık ana dallarının belirlenmesinin, Devletin insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleme görevine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de söz konusu uzmanlık dallarının, bu uzmanlık dallarındaki hizmetlerin ülke genelinde verilmesine bağlı olarak kişilerin bu hizmete erişimini kolaylaştıracak nitelikte olduğu anlaşılmakta olup, diş hekimliği uzmanlık ana dallarının yasamanın genelliği ilkesince kanun koyucu tarafından belirlenmesine engel bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2., 5., 17., 56. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

2- İkinci Fıkrasında Yer Alan “…ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine…” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, uzman doktorların uzmanlıklarıyla ilintili diğer uzmanlık alanlarında daha kısa süreli eğitim görmelerinin süregelen uygulama olmakla birlikte bu kişilerin de ikinci uzmanlık eğitimine başlayabilmeleri için Tıpta Uzmanlık Eğitimine Giriş Sınavında (TUS) başarılı olma koşulunun arandığı, kişilere uzman oldukları alanlarda yapılan Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı (YDUS) ile uzmanlıklarıyla ilintili ikinci uzmanlığa girme imkanı tanıyan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği hükmünün açıkça hukuka aykırı bulunarak Danıştay tarafından yürütülmesinin durdurulduğu, yargı kararıyla hukuka aykırılığı saptanan bir kuralın yasal düzenlemeye konu edilmesinin kamu yararına ve adalet anlayışına aykırı olduğu, TUS ve YDUS sınavlarında adaylara sorulan soruların içerikleri ve kapsamlarının farklı olduğu, TUS’un kapsamı genel tıp bilimleri iken YDUS’da soruların yan dalın bağlı olduğu ana dal genel eğitim programı çerçevesinde hazırlandığı, dava konusu kural uyarınca YDUS’a girerek bir ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir aday yalnızca uzmanı olduğu alana ilişkin konulardan sorumlu tutulup kendisine yalnızca bu konulara ilişkin sorular yöneltilirken TUS’a girerek aynı ana dalda uzmanlık eğitimi görmek isteyen bir başka adayın kapsamı son derece geniş olan birçok konudan sorumlu olacağı, bu nedenle YDUS’a gireceklerin TUS’a girenlerden daha avantajlı konumda olacakları belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1219 sayılı Kanun’un ek 14. maddesinin ikinci fıkrasında uzmanlık eğitimlerine girişler düzenlenmiş ve tıpta ve diş tabipliğinde ana uzmanlık dalı eğitimlerine merkezi olarak yapılacak tıpta ve diş tabipliğinde uzmanlık sınavları ile girileceği, yan dal uzmanlık eğitimlerine ve EK-1 sayılı çizelgenin 3. sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine ise merkezi olarak yapılacak yan dal uzmanlık sınavı ile girileceği belirtilmiştir. İptali istenilen kural, EK-1 sayılı çizelgenin 3. sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine yan dal uzmanlık sınavı ile girmelerini öngörmektedir.

EK-1 sayılı çizelge, tıpta uzmanlık ana dallarını ve eğitim sürelerini göstermektedir. Söz konusu çizelgede uzmanlık ana dalları için öngörülen eğitim süreleri, bazı uzmanlık ana dalları yönünden bu uzmanlık ana dalıyla ilişkili bulunduğu kabul edilen diğer uzmanlık ana dallarında eğitimlerini tamamlayan uzman doktorlar yönünden çizelgenin 3. sütununda normal eğitim süresinden daha kısa süreli olarak belirlenmiştir. Tıpta ana uzmanlık dalı eğitimlerine kural olarak TUS ile girilmekte iken dava konusu kuralla, uzman doktor olan bir kişinin uzmanlığıyla ilişkili kabul edilen ve bu nedenle eğitim süresi daha kısa tutulan bir diğer uzmanlık ana dalında eğitime başlayabilmesinin YDUS ile olacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Eğitimini tamamladığı uzmanlık ana dalının, eğitimine başlamak istediği bir diğer uzmanlık alanı ile yakın ilişkisi gözetilerek ikinci uzmanlık dalında daha kısa süreli bir eğitim görmesi öngörülen bir uzman tabibin, daha önce hiç uzmanlık eğitimi görmeyen bir tabipten ya da başlamak istediği ikinci uzmanlık eğitimi yönünden farklı bir eğitim süresi öngörülmeyen uzman tabipten farklı bir hukuki konumda bulunduğu ve farklı kurallara tâbi tutulabileceği açıktır. Bu durum, eşitlik ilkesinin ihlali olarak kabul edilemez. Bu nedenle, daha kısa süreli uzmanlık eğitimi öngörülen uzman tabiplerin, diğer tabip ve uzman tabiplerden farklı olarak TUS yerine YDUS ile bu uzmanlık dalı eğitimlerine girebilmelerinde eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 138. maddesinde de, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahiptir. Bu kapsamda, düzenleyici bir idari işlemle getirilen bir kuralın daha sonra yasal düzenleme konusu yapılabilmesine engel bulunmadığı gibi, düzenleyici işlemin mahkemece yürürlüğünün durdurulmuş ya da iptal edilmiş olması da aynı konuda genel, objektif nitelik taşıyan yasal düzenleme yönünden Anayasa’nın 138. maddesine aykırılık oluşturmaz.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

D- Kanun’un 12. Maddesiyle 1219 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici Madde 8’in İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 1219 sayılı Kanun’un ek 14. maddesi için belirtilen Anayasaya aykırılık iddialarının söz konusu madde ile getirilen düzenleme ile ilgili geçiş hükmü niteliğinde olan geçici 8. madde yönünden de geçerli olduğu, Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi ana dalına, Çocuk Hematolojisi ya da Çocuk Onkolojisi, Çocuk Alerjisi ya da Çocuk İmmünolojisi, Cerrahi Onkoloji, Yoğun Bakım yan dallarına ilişkin olarak verilen yürütmeyi durdurma kararları bulunmasına rağmen dava konusu kuralla bu alanlarda uzmanlık eğitimi görmeksizin istisnai olarak uzmanlık ve yan dal uzmanlık belgeleri verilmesinin öngörüldüğü, Danıştay kararlarında belirtildiği üzere doktora eğitimi ile tıpta uzmanlık eğitimlerinin ayrı eğitimler olmalarına rağmen bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunla diş tabipliğinde uzmanlık dalı olarak belirlenen alanlardan birinde doktora eğitimi yapmış olanlar ile bu alanlarda doktora eğitimine başlamış olanlardan eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık belgesi verilmesinin öngörüldüğü, doktora eğitimini uzmanlık eğitimi gibi pratik süreçlerle birlikte yapanlar ile akademik doktora eğitimi yaparak bu unvanı elde edenler arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın hepsine uzman unvanı verilmesine ilişkin yönetmelik hükmü hakkında Danıştay tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden sonra aynı düzenlemenin kanun konusu yapıldığı, yasama yoluyla yargı kararlarının etkisiz duruma getirilmesinin kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kesin hükmün uygulanması ilkesine aykırı olacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 17., 56. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kural ile 1219 sayılı Kanun’un ek 14. maddesinde yer verilen tıp ve diş hekimliği uzmanlık ana dalları ile ilgili geçiş hükmü getirilmiş ve 14. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili mevzuatına uygun olarak uzmanlık eğitimi yapmış, uzmanlık eğitimine başlamış veya bir uzmanlık eğitimi kontenjanına yerleştirilmiş olanların haklarının saklı olduğu, yeni ihdas edilen Ağız, Yüz ve Çene Cerrahisi dalına ilişkin geçiş sürecindeki uzman ihtiyacının karşılanması amacıyla belirli süre ile araştırma, uygulama ve inceleme yapanlar ile diş hekimliğinde doktora yapmış olanlara uzmanlık belgesi verileceği ve tıpta uzmanlık dallarından bazılarında eğitim görenlerin eğitimlerine yeniden adlandırılan uzmanlık dallarında devam edecekleri öngörülmüştür.

Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 56. maddesinde herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği belirtilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında da, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

Kuralın, 1219 sayılı Kanun’un 14. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek aynı nedenlerle iptali istenilmiş ise de 14. maddeye yönelik iptal istemi reddedildiğinden, bu madde yönünden yukarıda belirtilen gerekçeler Kanun’un geçici 8. maddesi yönünden de geçerli bulunmaktadır.

Yine yukarıda belirtildiği üzere, dava konusu kural benzer bir kuralı içeren idari bir işlemin yürütülmesinin mahkemece durdurulması, aynı hususta kanun koyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıyan yasa kuralını Anayasa’nın 138. maddesine aykırı hale getirmez.

Dava konusu kural, geçici bir maddedir ve geçici maddeler, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler. Kanun koyucu, kuralın ayrıklığında kamu yararı gördüğü için genel kuraldan ayrılmaktadır.

Kanun’un geçici 8. maddesi, 14. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili mevzuatına uygun olarak uzmanlık eğitimi yapmış, uzmanlık eğitimine başlamış veya bir uzmanlık eğitimi kontenjanına yerleştirilmiş olanların haklarının saklı olduğunu belirtmek suretiyle bu kişilerin kazanılmış haklarını korumuştur. Geçici 8. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte doktora eğitimini yapmış olan diş hekimleri ile doktora eğitimine başlamış olan diş hekimlerinden eğitimlerini başarı ile bitirenlere uzmanlık unvanı verilmesi de bir geçiş düzenlemesidir ve kanun koyucunun bu konudaki takdirini yansıtmaktadır. Bu çerçevede, diş hekimliği uzmanlık ana dalları yönünden getirilen yasal düzenlemeye geçiş kapsamında üniversitelerde verilen ve genel olarak uygulamalı eğitimi de içeren doktora programını tamamlayanlara, kendi alanlarında uzmanlık belgesi verilmesinin hastaların sağlıklı yaşam hakkını ihlal ettiğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 17., 56. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E- Kanun’un 13. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, sözleşmeli personele mesai saatleri dışında yapacakları çalışma karşılığında herhangi bir ücret ödenmeyeceği yolunda hizmet sözleşmesinde yer alan hükmün Danıştay tarafından iptal edildiği, sözleşmeli personelin ifa ettiği görevine ek olarak başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilmesi halinde gerçekleştirdiği ek çalışmanın ücretlendirilmemesinin ücretin emeğin karşılığı olduğu ve ücrette adaletin sağlanması doğrultusundaki anayasal ilkelere aykırı olduğu gibi yargı kararlarının yasal düzenleme ile etkisiz kılınması anlamını taşıdığı, başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire görevlerinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevler olmasına rağmen sözleşmeli personel tarafından yürütülmesinin öngörülmesinin bu görevlerin kamu görevlileri eliyle görüleceğini düzenleyen Anayasa kuralına aykırı olduğu, sözleşmeli personelin istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebileceği yolundaki kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen iptal edilen kuralın dava konusu kuralla aynen kanunlaştırıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 55., 128., 138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki hükümler çerçevesinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebileceği ve bu görevleri yürüttükleri sürece kendilerine bu görevlerinden dolayı başkaca bir ücret ödenmeyeceği öngörülmüştür.

Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denilmektedir.

Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih, kanun koyucunun takdir alanı içindedir. “Diğer kamu görevlileri” kavramı, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku ilişkisiyle çalışan, fakat memur olmayan kişileri kapsamaktadır.

Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği bir kamu hizmetidir.

4924 sayılı Kanun ile eleman temininde güçlük çekilen yerlerde ve hizmet dallarında sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesini sağlamak üzere Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları tarafından hizmet akdi ile sözleşmeli olarak sağlık personeli istihdam edilmesi öngörülmüştür. Bu kapsamda tabipler, uzman tabipler ve hemşireler, Kanun’un eki (1) sayılı cetvelde sözleşmeli personelin pozisyon unvanları arasında sayılmıştır.

Sağlık Bakanlığı’nın sözleşmeli olarak çalıştıracağı personel eliyle eleman temininde güçlük çekilen yerlerde yürüttüğü sağlık hizmetlerinin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, sözleşmeli personelin haftalık çalışma süresinin emsali Devlet memuru ile aynı olması, izinleri hakkında kural olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanması, Devlet memurları için yasaklanmış fiil ve eylemlerde bulunamayacaklarının ve siyasi partiye üye olamayacaklarının belirtilmesi, sözleşmeli personelin idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması, sözleşmeli personelin ücretlerinin idarece ödenmesi, emsali Devlet memuru esas alınarak Harcırah Kanunu’ndan yararlandırılması, haklarında Kamu Konutları Kanunu, Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümlerinin uygulanmasının öngörülmesi, görevi ile veya görevi başında işlenen suçların Devlet memuruna karşı işlenmiş sayılması, disiplin cezaları ve sicil konuları dâhil olmak üzere 4924 sayılı Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun’un uygulanacak olması hususları gözetildiğinde, sözleşmeli personel tarafından sunulacak sağlık hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli personelin de “diğer kamu görevlileri” kapsamında yer aldığının ve bu kapsamda başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebileceklerinin kabulü gerekmektedir.

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

İdari bir işlemin yargı yerlerince iptali, aynı hususta kanun koyucu tarafından getirilen ve genel, objektif nitelik taşıyan yasa kuralını Anayasa’nın 138. maddesine aykırı hale getirmez.

Anayasa’nın 153. maddesinde de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı belirtilmiştir.

4924 sayılı Kanun’un beşinci maddesine 5413 sayılı Kanun ile eklenen yedinci fıkrada yer alan “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir.” cümlesi Anayasa Mahkemesi’nin 23.7.2009 günlü, E:2005/145, K:2009/112 sayılı kararı ile “Özlük hakkı kapsamında yer alan ve yasayla düzenlenmesi gereken, başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak yapılacak görevlendirmelerin usul ve esaslarının Yasada belirtilmeksizin “gereği halinde” görevlendirme yapılacağı söylenmek suretiyle sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınması, Anayasa’nın 128. maddesi anlamında bir yasal düzenleme niteliği taşımamakta ve anılan maddeye aykırı bulunmaktadır. Belirtilen nedenle, kuralın iptali gerekir.” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı sonrasında kanun koyucu tarafından getirilen kuralda, sözleşmeli personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri çerçevesinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebileceği belirtilmek suretiyle görevlendirmenin usul ve esasları kanunla belirlenmiş olduğundan, Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık bulunmadığı gibi, iptal edilen kural ile aralarında “özdeşlik” yani amaç, anlam ve kapsam yönlerinden benzerlik bulunmadığından dava konusu kuralın Anayasa’nın 153. maddesine aykırılığından da söz edilemez.

Anayasa’nın 55. maddesinde, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır…” denilmektedir.

Başhekim, başhekim yardımcılığı ve başhemşirelik görevleri, idari görevlerdir. Mesai saatleri içinde yerine getirilen bu idari görevlerin ifası “fazla çalışma” olarak nitelendirilemeyeceğinden, bu kişilere almakta oldukları aylık ücret dışında ek bir ücret verilmesini zorunlu kılan bir durum da söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 55., 128., 138. ve 153. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN Anayasa’nın 153. maddesine ilişkin bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

Kuralın, Anayasa’nın 2. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun’un 14. Maddesiyle Değiştirilen 181 Sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B Maddesinin (d) Bendinin İncelenmesi

6225 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin (d) bendinin iptali istenilmiştir.

2.11.2011 günlü Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 58. maddesinin (14) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, bu maddenin yayımı tarihinde, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu kural, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 58. maddesinin (14) numaralı fıkrasının (a) bendi ile yürürlükten kaldırılan 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yer aldığından iptal isteminin konusu kalmamıştır. İptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

G- Kanun’un 17. Maddesiyle 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na Eklenen Ek Madde 3 İle 18. Maddesiyle 5502 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici Madde 9’un İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralların gerekçesi olarak belgelerin arşivde muhafaza edilmesinin idari ve mali yüke neden olmasının gösterildiği, muhafazasına lüzum kalmayan evrak ve malzemenin ayıklama ve imha işlemlerine ilişkin usul ve esasların 3473 sayılı Muhafazasına Lüzum Kalmayan Evrak ve Malzemenin Yok Edilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’la düzenlendiği, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun elinde bulunan ve arşivlerinde arşiv malzemesi ve arşivlik malzeme niteliği taşımayan, muhafazasına lüzum görülmeyen, yok edilecek evrak ve her türlü malzemenin 3473 sayılı Kanun kapsamında yer aldığı, 3473 sayılı Kanun’un 2. maddesinde imha edilmesi öngörülen belgelerin “hukuki kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş olması” ölçütünün dava konusu kurallarda gözetilmediği, ileride doğması muhtemel bir uyuşmazlık bakımından iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkının mutlak olarak ortadan kaldırıldığı ve hukuk devletinin ihlal edildiği, kaldı ki ödemesi yapılacak sağlık hizmeti belgelerinin 2007 yılında getirilen bir başka düzenlemeyle örnekleme yoluyla denetlenmesinin yeterli sayıldığı ve ilgili kuruluşun diğer belgeleri denetlenmeksizin ödeme yapılmasının mümkün hale geldiği, dava konusu maddelerle zaten sınırlı denetim sonucu ödemesi yapılan fatura, reçete ve eki belgelerin beş yıl sonra imha edilmesine olanak sağlanarak sorumluluk süresinde başkaca bir denetime tabi tutulabilmesinin engellendiği, Kanun’un 93. maddesinde yer alan Kurum’un prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbi olduğu ve bu Kanuna dayanılarak Kurum’ca açılacak tazminat ve rücû davalarının, on yıllık zamanaşımına tâbi olduğu hükmü uyarınca Kurum’un on yıl içinde takip edebileceği bir alacağın belgesi yahut on yıl içinde Kurum’a karşı açılabilecek bir davada zamanaşımı süresinin dolmasına henüz beş yıl varken dava konusu kurallar uyarınca imha edileceği ve bu durumun denetimi olanaksız hale getireceği ve sorumlu olanların sorumluluğunun saptanmasını olanaksız kılacağı, kamu görevlilerinin suç teşkil eden en hafif eylemleri bakımından ceza zamanaşımının Türk Ceza Kanunu’nda sekiz yıl olduğu gözetildiğinde dava konusu kurallarla getirilen beş yıllık sürenin yetersizliğinin ortaya çıkacağı, Kanun’un 93. maddesinin (b) bendine göre Kurum sağlık hizmet sunucularına kayıtlarını elektronik ortamda düzenleyip dayanak belgelerle birlikte elektronik ortamda göndermelerini isteyebilecek iken beş yıl sonra denetimi imkansız hale getirecek şekilde bir düzenlemeye gidilmesinin hukuka uygun bir dayanağının bulunmadığı, kamu kaynağının önemli ölçüde transferi niteliğindeki sağlık hizmet bedellerinin denetlenebilmesi açısından önem taşıyan bir takım belgelerin dava konusu maddelerle olağan süresinden önce imha edilmesinin hukuki güvenlik ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür

6225 sayılı Kanun’la 5502 sayılı Kanun’a eklenen ek 3. madde ile hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam edenler ile örnekleme için tespit edilen sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgeler hariç olmak üzere sağlık hizmet sunucularından temin edilen hizmet bedellerini gösterir fatura, reçete ve eki belgelerden incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenlerin, ödemenin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yıldan sonra imha edileceği ve bunlardan, hakkında inceleme, soruşturma, teftiş işlemi devam eden sağlık hizmet sunucuları tarafından teslim edilen fatura, reçete ve eki belgelerin ise inceleme, soruşturma, teftiş işlemi tamamlandıktan sonra yargı süreci söz konusu değilse imha edileceği kurala bağlanmıştır.

6225 sayılı Kanun’la 5502 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddede ise aynı kurala yer verilmekle birlikte imha edileceği belirtilen fatura, reçete ve ekli belgelerin bu maddenin yürürlük tarihine kadar incelemesi tamamlanarak bütçeye gider kaydedilenler olduğu belirtilmek suretiyle kuralın geçmişe etkili olarak uygulanması da sağlanmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. “Hukuk devleti ilkesi”nin gereklerinden olan hukuki güvenlik ilkesi ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

5502 sayılı Kanun’un ek 3. maddesi, bireyler ve idare yönünden açık, belirli ve öngörülebilir olduğundan, “hukuki güvenlik ilkesi”ne aykırılığından söz edilemez. Bu durum, Kanun’un geçici 9. maddesinde yer alan düzenleme yönünden de geçerlidir. Kanunların, yayımlanmalarından sonraki olaylara ve durumlara uygulanması genel kural olmakla birlikte, bu kuralın istisnasını oluşturan geçici maddelerle, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkeleri ihlal edilmemek kaydıyla kanunun yürürlüğe girmesinden önceki döneme ilişkin düzenleme yapılabilmesi mümkündür. Geçici 9. madde ile yapılan düzenleme de bu nitelikte olup Anayasa’ya aykırılığı söz konusu değildir.

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, 3473 sayılı Muhafazasına Lüzum Kalmayan Evrak ve Malzemenin Yok Edilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun kapsamında yer alması nedeniyle ayrı bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmadığı ve dava konusu kurallarda 3473 sayılı Kanun’a göre imha edilmesi öngörülen belgelerin taşıması gereken “hukuki kıymetini ve bir delil olma vasfını kaybetmiş olması” ölçütünün gözetilmediği, 5502 sayılı Kanun’un 93. maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun alacaklarının on yıllık zamanaşımına tabi olduğu, Türk Ceza Kanunu’nda ilgili suçlar yönünden öngörülen zamanaşımının beş yıldan daha fazla olduğu hususları yönünden dava dilekçesinde belirtilen iddiaların temelini dava konusu maddelerin diğer kanun hükümlerine aykırılığı hususu oluşturmaktadır.

Oysa bir yasa kuralı bir başka yasa kuralına göre ve onun varlığı ya da yokluğu gözetilerek değil, ancak ilgili Anayasa kuralına göre değerlendirilerek denetlenecektir. Kanun koymak, değiştirmek, kanunu yürürlükten kaldırmak ve yerindeliğini takdir etmek, tümüyle kanun koyucunun yetkisi içindedir ve kanunlar arasında uyum ve uygunluk kanun koyucu tarafından gözetilmesi gereken hususlardır. Bu nedenle, dava dilekçesinde ileri sürülen, dava konusu kuralların yürürlükteki diğer kanun hükümleri ile uyumlu olmadığı iddiasının anayasaya uygunluk denetiminde esas alınabilmesi olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

6.4.2011 günlü, 6225 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A- 1- 8. maddesiyle, 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek Madde 10’un dokuzuncu fıkrasının birinci cümlesi ile onuncu fıkrasının birinci cümlesine,

2- 9. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek Madde 13’ün (b) bendinin ikinci paragrafının “…veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili…” bölümüne,

3- 10. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’ün birinci fıkrasının birinci cümlesine, ikinci fıkrasında yer alan “…ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine…” ibaresine, EK-1, EK-2 ve EK-3 sayılı çizelgelerine,

4- 12. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 8’e,

5- 13. maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasına,

6- 17. maddesiyle, 16.5.2006 günlü, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na eklenen Ek Madde 3’e,

7- 18. maddesiyle 5502 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 9’a,

yönelik iptal istemleri, 28.3.2013 günlü, E.2011/65, K.2013/49 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkraya, bölüme, cümlelere, ibareye ve çizelgelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,

B- 14. maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin (d) bendi hakkında, 28.3.2013 günlü, E.2011/65, K.2013/49 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu bende ilişkin yürürlüğün durdurulması istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

28.3.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

6.4.2011 günlü, 6225 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A- 8. maddesiyle, 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek Madde 10’un;

1- Dokuzuncu fıkrasının birinci cümlesinin,

2- Onuncu fıkrasının birinci cümlesinin,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 9. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek Madde 13’ün (b) bendinin ikinci paragrafının “…veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili…” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serruh KALELİ ile Engin YILDIRIM’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C- 10. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 14’ün;

1- Birinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasında yer alan “…ve EK-1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- EK-1, EK-2 ve EK-3 sayılı çizelgelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 12. maddesiyle 1219 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 8’in Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 13. maddesiyle yeniden düzenlenen, 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 14. maddesiyle değiştirilen, 13.12.1983 günlü, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 17/B maddesinin (d) bendi, 11.10.2011 günlü, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 58. maddesinin (14) numaralı fıkrasının (a) bendi ile yürürlükten kaldırılan 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yer aldığından, konusu kalmayan bu bende ilişkin iptal istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

G- 17. maddesiyle, 16.5.2006 günlü, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’na eklenen Ek Madde 3’ün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

H- 18. maddesiyle 5502 sayılı Kanun’a eklenen Geçici Madde 9’un Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

28.3.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Dava konusu kuralın 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 13. maddesi (b) bendinin ikinci paragrafında yer alan ibarenin F.T.R (Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon) uzmanı olmadığı halde bu alana rotasyonu bulunan alanlardan birinden uzman olan ya da rotasyon süresi kadar F.T.R eğitimi almış bir uzmanın da fizyoterapistleri kendi uzmanlık alanları ile ilgili tedavi için yönlendirme yetkisine sahip olabileceğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 56. maddesi ile Devlet, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla ödevli kılınmış 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu 5. maddesinde ise bu maddi ve manevi varlığın gelişmesi için gerekli şartları sağlama ve yaşam hakkı gibi temel hakları koruyup önündeki engelleri kaldırmanın devletin temel amaç ve görevleri arasında sayıldığı, ve yine Anayasa’nın başlangıç bölümünün 6. paragrafında yer aldığı gibi her Türk vatandaşının kişiliğini, varlığını koruma ve geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğunun ifade edildiği görülmektedir.

İptali istenen kuralda yer alan ibare, uzmanlık gerektiği kabul edilen alanda uzmanlık eğitimi almadan kısa süreli rotasyon bilgi ve eğitimi ile alan bilgi ve beceri yeterliliği kazanıldığı kanısıyla o alanın tedavi yetkilerinin hasta üzerinde kullanılmasına izin vermekte, ve bu iş için fizyoterapistlerin F.T.R uzmanı tabibin tedavi protokolüne ihtiyaç bırakmadan yetkili kılıp yönlendirebildikleri anlaşılmaktadır.

El cerrahisi yandal, Romatoloji yandal, Algoloji yandal uzmanlık eğitimi alanlar ile, ortopedi, meslek hastalıkları, spor hekimliği, tıbbi ekoloji, gelişimsel pediatri, çocuk nörolojisi gibi uzmanlık alanlarında çalışan tabiplerin çok kısa süreli(1-4 ay arası) F.T.R uzmanlık alanına ait rotasyon sırasında edindikleri bilginin, kendi alanına ait hastalık tedavisinde fizyoterapiste fizik tedavi rehabiliteye ilişkin tedavi ve protokolleri uygulatma yeterliliğine ulaştırdığı sonucu çıkmaktadır.

F.T.R formasyon bilgisi dışındaki bir alan uzmanı tabibin, fizyoterapiste erişmek için kullandığı ara birim ihtisas veren niteliğe ulaştığı kabul edilen rotasyon bilgisi, F.T.R uzmanlığı alanını rotasyonu olan uzmanlık alanlarının doktorları yönünden ihtiyaç olmaktan çıkarmakta olduğu görülmektedir.

Bunun ise, F.T.R uzmanı olmak için 4 yıl ihtisas yapmak durumunda olan tabibin örneğin 3 aylık ortopedi rotasyonu sırasında Artroskopi tedavi bilgisi edinmiş olması ile adeta onu bu alanda ortopedi uzmanı yapmış olmasının beklenmesi gibi kabul edilmez bir sonuca götürmektedir.

Fizyoterapistlerin faaliyetlerini FTR hekimlerinden tümüyle bağımsız yürütmelerinin fizyoterapi ve rehabilitasyonun doğasına aykırılığı yanında, hastaya sağlık ve yüksek yaşam kalitesi hizmet sunumunun amaç olduğu yerde, uzmanlık eğitimi alanı fiziksel tıp ve rehabilitasyon olan tabibin önerileri ile düzenlenen teşhis ve tedavi pratiklerinin fizyoterapistle hayata geçirilmesi yerine iptal konusu kuralın getirdiği rotasyon eğitimli başka dal uzmanı tabibin fizyoterapisti yönlendirmesi yetkisi tedavide şüphe ve belirsizlik içermekte, tıbbi alan bilgisi yeterliliği yanında FTR uzmanlık alanında yetkilenmiş tabibe ihtiyacı sorgulatmaktadır.

Nitekim, F.T.R yüksek lisansını tamamlayan fizyoterapistlerin bile; tıp sağlık bilimleri eğitim konseyince kardiyoloji, göğüs hastalıkları, göğüs cerrahisi vb. anabilim dalı uzmanları gözetimi ve denetimi altında bağımsız çalışamayacakları ancak F.T.R uzman doktoru gözetiminde görev yapabileceklerine ve karar verildiği ve kararın üniversiteler arası kurulca da onandığı anlaşılmaktadır.

Bir meslek içinde yer alan çeşitli niteliklere sahip ihtisas alanlarından hangisinin hangi donanımda olması gerektiği ve bilgisini yetki alanlarının belirlenmesinde ülkenin sağlık politikasını oluşturanların ve yasa koyucunun kamu yararı mülahazasıyla takdir hakkı olduğu muhakkaktır. Ancak bu hakkın insan yaşamını doğrudan ilgilendirdiği, yaşam ve sağlık hakkının korunmasını devlete pozitif bir görev olarak yüklediği düşünüldüğünde, bilimsel gerçeklerin uluslar arası standartlara uygun ve keyfiyetten uzak kullanılması gerektiği açıktır. Doktor azlığı, farklı klinikte hasta takip zorluğu, iş yükünü azaltma, sağlık harcaması artışı gibi algısal nitelemelerin, kuralın varlık nedeninde kamusal yarar ihtiyacını karşılamada yeterli ve makul bir gerekçe olması kabul edilemez.

İptali istenen kuralda yer alan ibarenin uygulama bulduğu yer insan sağlığı yani yaşam alanıdır. Sair düzenlerde örneğin hukuki, ekonomik, siyasi hatanın tazmin, seçimler vb. yollar ile ikincil bir denetimle giderilebilmesi olanağı yüksek iken, insan sağlığına ilişkin tıbbi bir hatadan dönme ihtimali de o denli düşük belki de yoktur.

Çağımız demokratik toplumlarında sosyal devlet birey için vardır. Öncelikli görevi de onu korumak, yaşam hakkına saygı göstermek bunun için gerekli tedbirleri almaktır. Sağlıklı yaşam hakkının korunmasının yollarından biride, sağlık sorunu olan bireye iyi bir sağlık hizmeti anlayışı ile doğru tanı koymak, doğru tedavi etmek ve sosyal devlete en az maliyetle bu görevi yaptırmaktır.

İnsan vücudunun bilinebilen tüm fonksiyon bozuklukları için 6 yıllık tıp eğitimi ile yetinilmeyip, klasik bir üniversite eğitim süresi kadar ek bir ihtisas ve sonrasında ilgi duyanlar için yıllarca sürebilecek yandal eğitim süreci gerektiği bir bilimsel gerçek olarak karşımızda dururken, birkaç aylık rotasyon süresine indirgenmiş F.T.R eğitimi ile yetkilenenlerin fizyoterapiste yönlendirme yeterliliği algısı, bu kişiler tarafından önerilen tedavi protokoluna maruz kalanlar yönünden ve başarılı olmayan bir tedavi ile karşılaşmak olasılığını yükseğe taşıyacak olup bununda adil, eşit ve hakkaniyetli olduğu söylenemeyecektir.

Bireyin yaşamına saygılı devlet öncelikle hastayı varsa uzmanına tanı koydurup tedavi ettirmekle mükelleftir. Uzmanın bulunmadığı hizmet yer koşullarında bireyin sağlıklı yaşam hakkı önündeki bu sosyal engelin kaldırılmak zorunluluğunun anayasal bir görev olduğu hatırlandığında, olumsuz koşulları ortadan kaldırmak için gerekli tedbirleri almak bir ödevdir. Devlete düşen bu görevin yanında kendi maddi ve manevi varlığını koruma, kollama ve geliştirme hakkı karşısında, bireyin sağlığı konusunda ehil bir tabibe görünmek ve tedavi olmak hakkının bulunması asıldır. Kuralda yer alan F.T.R Rotasyonlu uzmanın, F.T.R uzmanına göre eşit özgül yeterliliğinden bahsedilemez. Nitekim tıpta uzmanlık kurulu 82 no’lu kararından öğrenildiği üzere kas iskelet rehabilitasyonu, elektroterapi ve eksersiz uygulamalarında F.T.R uzmanlık dal mensuplarının tedavi planlama, hasta değerlendirme, uygulama izleme ve eğitim faaliyetlerine katılmalarının gerçekleştirilmesinin önerildiği görülmektedir.

Bireyin ihtiyaç içerisinde bulunduğu sağlık problemi konusunda daha çok katkıda bulunacağının yüksek olacağı düşünülen F.T.R. uzmanı yerine, onun çalışma alanını daraltan, bu alana; yetkinliği uzmanlığına göre eş değerde olmayan rotasyon eğitimli bir uzmanın önereceği tedavi protokolu ile yönlendireceği fizyoterapist vasıtası ile müdahale yetkisi veren kuralın zorlayıcı toplumsal bir ihtiyaç olduğu yolunda da yasada hiçbir gerekçe yer almamaktadır.

Bir an için aksi düşünülürse, fizik tedavide anadal uzmanının bulunmadığı bir sağlık kurumunda kendisine yetki verilen algoloji, el cerrahisi, romatoloji yandal uzmanının bulunabileceğini varsaymak ne kadar gerçekçi olacaktır.

Bireyin uzmanından nitelikli sağlık hizmeti alma hakkının temeli yaşam ve maddi manevi varlığını koruma geliştirme hakkıdır. Anayasa Mahkemesi E.1975/198, K.1976/18 sayılı kararında hukuk kurallarının konuluşunda ve yorumlanmasında “ İnsan sağlığı en yüksek ve en önemli değer olup bu ilke sürekli göz önünde bulundurulmalıdır. “ demektedir.

Yasa koyucunun insan sağlığının ön planda olduğu düzenlemelerinde yasa ile ulaşılmak istenen meşru amacı şüpheye mahal bırakmayacak nitelikte ortaya koymalı, düzenleme ile beklenen kamusal yarar ile müdahale edilen hasta sağlık hakkı arasındaki dengenin ölçütü ve araçları belirlenmeli, kural ile öngörülen yolun gaye için en elverişli yol olduğunu şüpheden ari açıklamalıdır. Örneğin bir ay FTR rotasyon gören ortopedi ve travmatoloji uzmanının kendi bu geniş çalışma alanındaki bir operasyon sonrası fizyoterapisti yönlendirme yeterliliği karşısında, FTR uzmanına ihtiyaç olmadığının bilimsel gerekçesi kuralın ölçülüğünün kabulü için ortaya konulmalıdır.

Kişi hayatının beden ve ruh sağlığı içinde sürdürülmesinin devlete görev kişiye de hak olarak verildiği Anayasamıza göre hakkın gerçekleşmesini engelleyen zorlayan ve zayıflatan bu düzenleme hukuk düzeninde koruma görmemelidir.

Mahkememiz kararı gerekçesinde F.T.R uzmanlık alanı ile yakın ilgisi gözetildiği için kısmi süreli bu eğitimi alan başkaca uzmanlık alanı tabiplerin kendi alanları ile ilgili teşhis ve tedavide fizyoterapist yönlendirmesinin kişinin yaşam varlığını koruma hakkına engel olmayacağını, F.T.R uzmanının çalışma alanını da daraltmayacağını söylemekle yetinmiştir. Ancak hangi kriterlerin bu sonucu doğurduğuna ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır.

Anılan nedenler ile, yeterli açıklık içermeyen, hasta sağlık hakkına yönelik kural hakkında çoğunluk değerlendirmelerine kuralın Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı olduğu düşünceleri ile katılınmamıştır.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Üye

Engin YILDIRIM

KARŞIOY GEREKÇESİ

6.4.2011 günlü, 6225 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle, 1219 sayılı Kanun’a eklenen ek 14. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “…ve ek 1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine…” ibaresinin iptali istenilmektedir.

İptali istenilen ibarenin yer aldığı ek 14. maddenin ikinci fıkrasında tıpta ve diş tabipliğinde ana uzmanlık dalı eğitimlerine merkezi olarak yapılacak (TUS) sınavı, yan dal uzmanlık eğitimlerine ise ek 1 sayılı çizelgenin 3 üncü sütununda belirtilen uzmanların ikinci uzmanlık eğitimlerine girişleri merkezi olarak yapılacak (YDUS) sınavında başarılı olmaları halinde başlamaları öngörülmektedir. Fıkrada sözü geçen çizelgede bazı uzmanlıklar için bu uzmanlık ana dalıyla yakınlığı bulunduğu düşünülen diğer uzmanlık ana dallarında görev yapan uzman doktorlar yönünden eğitim süresini genel kuraldan farklı şekilde özel olarak normal sürelerden daha kısa düzenlendiği görülmektedir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmü yer almaktadır. Yargı kararlarına uyma zorunluluğunu içeren bu hüküm Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin de gereğidir.

28.4.2007 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı Yönetmeliğinin iptali istemiyle açılan dava, Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 1.10.2010 gün ve E.2010-3389 sayılı kararı ile “kendi uzmanlık alanları ile ilintili olan başka ana dallarda kısa süreli ana dal uzmanlık eğitimi imkanı tanınan uzmanların Yan Dal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavına (YDUS) girerek ana dal uzmanlık eğitimi imkanı tanıyan veya kontenjan açıldığı takdirde uzman oldukları alanlarda yapılan YDUS” ibaresi hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda Danıştay Sekizinci Dairesince açıkca hukuka aykırı bulunarak hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilen bir kuralın yasal düzenlemeye konu edilmesi Anayasa’nın 2 ve 138. maddeleri ile bağdaşmamaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir.

Dava konusu ibarenin yer aldığı kural ile bir uzmanlık ana dalı eğitimine giriş yönünden istisnai bir düzenleme öngörülmekte ve uzmanlık eğitimine başlanabilmesi kural olarak (TUS) sınavında başarılı olma koşuluna bağlı iken, bazı uzmanlık ana dalları yönünden bu uzmanlık eğitimi için başvuran kişinin daha önce bir başka uzmanlık ana dal eğitimini tamamlamış olması koşuluyla, uzmanlığının başvurduğu uzmanlık eğitimi ile yakınlığı gözetilerek ikinci uzmanlık eğitimine başlayabilmesini (YDUS) sınavında başarılı olma koşuluna bağlanmaktadır. Giriş sınavları, eğitim süreleri ve verilen uzmanlık belgeleri itibariyle farklı bir eğitim sürecini içerdiği açık olan ana dal uzmanlık eğitimi ile yan dal uzmanlık eğitiminin giriş sınavlarının farklı olacağı açıktır. (YDUS) sınavı tamamlanan bir uzmanlık eğitimine bağlı olarak, bu uzmanlık alanına ait soruların sorulduğu daha dar kapsamlı bir sınavdır.

Bu durumda ikinci bir uzmanlık dalında eğitim görmek isteyen uzman tabipler yan dal uzmanlık eğitimi yapmak isteyen uzman tabiplerle aynı konumda olmadıkları gibi, niteliği itibariyle yan dal olmayan bir uzmanlık dalı için (YDUS) sınavına tabi kılınmak suretiyle yan dal uzmanlık eğitimi yapmak isteyen uzman tabiblerle aynı sınava tabi tutulması Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10., 138. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

FARKLI GEREKÇE

Dava dilekçesinde, 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenen “Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir” şeklindeki hükmün Anayasa Mahkemesinin 23.7.2009 tarihli ve E.2005/145, K.2009/112 sayılı kararıyla iptal edilmesine rağmen iptal edilen kuralın dava konusu kuralla aynen yasalaştırıldığı belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 153. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkememiz çoğunluğu, “iptal edilen kural ile aralarında “özdeşlik” yani amaç, anlam ve kapsam yönlerinden benzerlik bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu kuralın Anayasa’nın 153. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir.

Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına göre Anayasa Mahkemesinin kararları “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Bu bağlayıcılık, fıkrada sayılan organ, makam ve kişilerin Anayasa Mahkemesinin kararlarına uyma ve kararların gereğini yerine getirme zorunluluğunu ifade etmektedir.

Yasama organı, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanun hükmünün yerine hiç kuşkusuz yeni düzenleme yapabilir. Bunu yaparken de en azından yeni kanun hükmünün muhtemel iptalini engellemek amacıyla Mahkemenin iptal gerekçelerini dikkate alabilir. Ancak, bu durum yasama organının iptal edilen bir kuralın benzerini hatta aynısını yasalaştıramayacağı anlamına gelmez.

Yasama organının iptal edilen bir kuralın yerine yaptığı yeni düzenleme Anayasa Mahkemesinin önüne tekrar geldiğinde anayasallık denetimi bakımından ilk defa gelen kuraldan farklı bir durum söz konusu değildir. Mahkeme daha önceki Anayasa’ya aykırılık gerekçelerinin halen geçerli olduğunu düşünüyorsa kuralın iptaline karar verebilecektir. Mahkemenin söz konusu kuralı, Anayasa’nın diğer hükümleri bakımından incelemeden, sadece daha önce iptal edilen kural ile aralarında özdeşlik veya benzerlik bulunduğu gerekçesiyle iptal etmesi Anayasa’nın lafzıyla ve ruhuyla bağdaşmaz.

Böylesi bir yaklaşım, her şeyden önce, kuvvetler ayrılığı ilkesini zedeleyecektir. Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kuralın yasama organı tarafından yeniden yasalaştırılamayacağının kabulü, yasama organının yetkilerine yönelik olarak Anayasa’da öngörülmeyen bir sınırlama anlamına gelecektir.

Diğer yandan bu kabul, Anayasa Mahkemesi içtihatlarının dinamizmini olumsuz yönde etkileyecektir. Gerek Mahkemenin üye kompozisyonundaki değişim gerekse zamana ve yeni şartlara göre görüşlerin değişmesi, kararların da değişebileceğini göstermektedir. Bu nedenle 153. maddedeki bağlayıcılığı iptal edilen kuralın yeniden yasalaştırılamayacağı şeklinde yorumlamak, iptal kararının ve gerekçelerinin mutlak doğru olduğu ve değiştirilemeyeceği anlamına gelecektir. Böyle bir anlayışın da toplumsal hayatı ve hukuku donduracağı açıktır. (Bkz. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 13. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2012, s. 442)

Toplumsal hayatın dinamizmi, zamanla mahkemelerin kararlarında değişimi zorunlu kılmaktadır. Nitekim Mahkememiz de benzer ya da aynı kurallar hakkında aradan uzun süre geçmeden farklı sonuçlara ulaşabilmektedir. Bunun en somut örneklerinden biri bizatihi Anayasa’nın 153. maddesine ilişkin yaklaşımlardaki farklılıktır.

Mahkememiz, 4.7.2013 tarihli kararında, iptali istenen kuralın Anayasa Mahkemesinin 19.9.2000 tarihli ve E.1999/39, K.2000/23 sayılı kararıyla iptal edilen kuralın yeniden yasalaştırılmasından ibaret olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın 153. maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiayı reddederken “özdeşlik” incelemesine girmemiştir. Mahkeme, red kararını şöyle gerekçelendirmiştir: “Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın bu kuralı Mahkemenin somut olarak Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği hükümlerin bağlayıcılığıyla sınırlı olup, bu bağlayıcılık yasa koyucunun iptal edilen konuyla ilgili olarak ileriye yönelik farklı bir kanunda yeni bir düzenleme yapamayacağı ve eğer yaparsa yeni düzenlemenin sırf bu nedenle Anayasa’ya aykırı hale geleceği anlamına gelmemektedir. Bu yönüyle kuralın, Anayasa’nın 153. maddesine aykırılığından söz edilemez.” (E. 2012/100, K.2013/84, K.T: 4.7.2013)

Bu gerekçenin, daha önce iptal edilen kuralın yeniden yasalaştırıldığı yönündeki tüm anayasaya aykırılık iddialarında geçerli olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin iptali istenen kuralla daha önce iptal edilen kural arasında özdeşlik veya benzerlik incelemesi yapma yükümlülüğü yoktur. Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası da böyle bir incelemeyi gerektirmemektedir. Kaldı ki, bir başka açıdan bakıldığında, “sebep ve amaç unsurları da dikkate alınırsa, farklı tarihlerde çıkarılmış iki kanun hiçbir zaman “aynı” kanun olamaz.” (Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Cilt II, Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2011, s.829)

Dava konusu kuralın Anayasa’nın 153. maddesine aykırı olmadığı yönündeki karara bu gerekçelerle katılıyorum.

Üye

Zühtü ARSLAN

---------------------

1 21-22-23.06.2010 gün ve 82 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

2 21-22-23.06.2010 gün ve 82 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

3 2- 3 Mayıs 2011 gün ve 185 sayılı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararı

4 1961 Anayasası döneminde verilen bu karar için bkz. AYMK, E. 1975/198, K. 1976/18, K.t. 18.3.1976. İtalik (eğik yazı) bölüm özellikle vurgulanmıştır.

5 AYMK, E. 1996/17, K. 1996/38, K.t. 16.10.1996.

6 AYMK, E. 1996/17, K. 1996/38, K.t. 16.10.1996.

7 Örnek olarak bkz. AYMK, E. 1997/62, K. 1998/52, K.t. 16.9.1998; E. 1997/1, K. 1998/1, K.t. 16.1.1998; E. 1990/30, K. 1990/31, K.t. 29.11.1990; E. 1996/15, K. 1996/34, K.t. 23.9.1996. Uluslararası insan hakları belgelerinin Anayasa-üstü sayılması bakımından karş. AYM, E. 1990/15, K. 1991/5, K.t. 28.2.1991: “Uygar ülkeler, nesebi sahih ve nesebi gayri sahih çocuklar arasındaki tüm eşitsizlikleri kaldırmışlar, Anayasa üstü normlar olarak niteleyebileceğimiz sözleşmelerde çocuklar arasında her türlü ayrımcılığa son vermişlerdir.”

8 Karş. AYM, E. 2001 / 309, K. 2002 / 91, K.t. 15.10.2002: “Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur.” Ayrıca bkz. AYM, E. 2001 / 309, K. 2002 / 91, K.t. 15.10.2002: “Anayasanın 48 inci maddesinde de, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken bu özgürlük için bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de dava konusu kuralla getirilen sınırlama, bu maddeden değil, Anayasanın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.” İtalik (eğik yazı) bölüm özellikle vurgulanmıştır.

9 Özellikle “meslek özgürlüğü” üst başlığında, “meslek seçimi” ve “mesleğin icrası”nı birbirinden ayırmakla birlikte, onları ilişkilendiren Alman hukukundaki tartışmalar için bkz. Gubelt, Manfred, “Berufsfreiheit”, Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 4. Auflage, München, Verlag C.H. Beck, 1992, Rdnr. 45 / 49; Avrupa kamu hukukunda karşılaştırmalı gözlemler bakımından bkz. Borrmann, Alexandra, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht: eine rechtsvergleichende Studie, Berlin, Duncker u. Humblot Verlag, 2002; ayırca bkz. Auer, Arnd, Berufsbegriff des Art. 12 Abs 1 Grundgesetz, Frankfurt a. Main, Lang Verlag, 1991.

10 Anayasa Mahkemesi’nin E.2009/20, K.2010/23 sayılı ve 28.01.2010 günlü kararı

11 Danıştay 8. Dairesi’nin 2009 / 8191 E. ve 2009 / 7773 E. sayılı kararlarıyla “uzmanlıkların oluşturulmasında bilimsel kriterlerin ortaya konulamaması” gerekçesi ile söz konusu çizelgenin yürütmesi durdurulmuş; Sağlık Bakanlığının itirazı da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından reddedilmiştir.

12 Danıştay 8. Dairenin, 2009/10046 E. sayılı ve 03.05.2010 tarihli kararı ile Danıştay 8. Dairenin 2010/3389 E. sayılı ve 01.10.2010 tarihli kararı.

13 Anayasa Mahkemesi’nin E.2009/20, K.2010/23 sayılı ve 28.01.2010 günlü kararı

14 Son uygulanan 2011 Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı (TUS) İlkbahar Dönemi Kılavuzunun ekindeki TUS sınav kılavuzuna göre tıp fakültesi mezunu bir adaya yöneltilecek soruların yaklaşık kapsamları Temel Tıp Bilimleri Testi - 1 “Anatomi, Embriyoloji ve Histoloji, Fizyoloji, Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji, Tıbbi Biyokimya, Tıbbi Patoloji, Tıbbi Farmakoloji, Embriyoloji ve Histoloji” ve Klinik Tıp Bilimleri Testi “Dahiliye Grubu (iç hastalıkları, psikiyatri, dermatoloji, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, hava ve uzay hekimliği, nükleer tıp, göğüs hastalıkları, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, radyoloji, halk sağlığı, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, adli tıp, aile hekimliği, tıbbi genetik, kardiyoloji), Pediatri (çocuk sağlığı ve hastalıkları), Cerrahi Grubu (genel cerrahi, çocuk cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi, göğüs cerrahisi, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi, anesteziyoloji ve reanimasyon, kulak-burun-boğaz hastalıkları, beyin ve sinir cerrahisi, ortopedi ve travmatoloji, göz hastalıkları, üroloji), Kadın Hastalıkları ve Doğum” olarak belirlenmiştir.

15 Ş.Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 12. Baskı Ankara 1998, s.279

16 A.Ş.Özeren-T.Bayhan, İdari yargı kararlarının uygulanması, Ankara 1992, s.63-64

17 R.Çağlayan, İdari yargı kararlarının sonuçları ve uygulanması, 3. Baskı, Kasım 2004, s.205-206

18 Aynı yönde görüş: Y. Sabuncu, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186

19 Danıştay 12. Daire, E.2010/982, T.17.05.2010; Danıştay 12. Daire, E.2008/791, K.2009/7084, T.15.12.2008

20 Anayasa Mahkemesinin 23.7.2009 tarih ve 2005/145 E. 2009/112 K. sayılı kararı

21 2985 sayılı Kanun, Madde 6

22 2985 sayılı Kanun, Ek Madde 1

23 http://www.turkiyeajansi.com/haber/588-ankarada-dunyanin-en-buyuk-saglik-kampusu-insaa-edilecek; http://www.aktifhaber.com/ankaraya-en-buyuk-saglik-kampusu-463007h.htm;

24 Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve 2010/29 E. 2010/90 K.