— Anayasa Mahkemesinin 10/7/2013 Tarihli ve E: 2012/94, K: 2013/89 Sayılı Kararı

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

25 Ocak 2014 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28893

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2012/94

Karar Sayısı: 2013/89

Karar Günü: 10.7.2013

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK ile birlikte 118 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun;

1- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,

2- 4. maddesinin,

3- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının,

4- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,

5- 13. maddesinin,

6- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının,

7- 16. maddesinin,

8- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,

9- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının,

10- 19. maddesinin,

11- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinin,

12- 21. maddesinin,

13- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikinci cümlesinin,

14- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.” ibaresinin,

15- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin,

16- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin,

17- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 36., 37. 138. ve 141. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

A- Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“III. GEREKÇE

1) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 1 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar belirlenirken tek kıstas, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlenmiştir. Ancak bu kıstas yeterince açık değildir.

Özel hukuku alanında irade serbestîsi çok geniş bir alana yayılmıştır. Bazı hukuk dalları ise, hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanına girebilmektedir. Diğer taraftan, kamu hukuku alanından olmakla birlikte, bazı hukuk dallarındaki uyuşmazlıklarda, tarafların kabulü neticeyi belirlememekle birlikte, davayı kabul eden taraf duruşmalara gelmezse, yargılamaya gıyabında devam edilerek, karar verilebilmektedir. Boşanma, velayet nesebin reddi gibi davalar buna örnek gösterilebilir.

Bu nedenle tarafların üzerinde serbestçe hareket edebilecekleri iş ve işlemlerin tespiti büyük önem taşımaktadır. Kanunun iptali istenen bu hükmü ile devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda yargı kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olmaktadır. Kanuna göre taraflar devletin yargısına başvurmak zorunda olmaksızın arabulucular vasıtasıyla uyuşmazlıklarını çözüme ulaştıracaklar ve arabulucunun katılımıyla hazırlanacak belgeyi İcra hâkimine tasdik ettirerek ilam gücüne ulaşabileceklerdir.

Bu çerçevede kanunla aşağıda sayılmış maddeler halinde sayılmış bulunan hukuk alanları devletin Yargısal faaliyet alanından çekilmek istenmiş ve bu alanlar açısından yargılama, özelleştirilmiştir.

1. Alacak

2. Tazminat

3. Taşınır mallar,

4. Boşanmada maddi manevi tazminat,

5. Nafaka,

6. Kira bedeli tespiti,

7. Feshin geçersizliği,

8. İşe iade,

9. İş güvencesi,

10. Boşta geçen süre ücret alacağı,

11. Tapu iptal ve tescil,

12. Eda davaları (Serbest tasarruf ve özel hukuk kapsamında)

13. Özel hukuk sözleşme ilişkisinden kaynaklanan davalar

Özellikle İş hukukundan ve Aile hukukundan kaynaklanan bazı konular arabuluculuk müessesesinin yapısıyla bağdaşmamasına rağmen, bu kapsamda değerlendirilebilecek ve ilgilinin aleyhine sonuçların doğmasına yol açabilecektir. Nitekim 1 inci maddede arabuluculuk faaliyetlerinin kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Türk Medeni Kanunu ve İş Hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda uygulanmamasına yönelik olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun vermiş olduğu önerge reddedilmiştir.

Hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğu bu maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bu yapılmayarak, özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında, durumun ne olacağına ilişkin maddede herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması ise başka büyük eksikliktir.

Bu nedenle özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Aile Hukuku ve İş Kanunu kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulaması halinde, kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyeti zedelenecektir. Yine ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğrama söz konusu olacaktır.

Ayrıca yine ikinci fıkrada “ yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresi de bu kanunla yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlayacak üniter devlet açısından son derece tehlikeli durumlara ortaya çıkmasına neden olabilecektir.

Sonuçta, devlet aslî vazifelerinden olan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal barışı gerçekleştirmek olan bu vazifesini ifa edemeyecek, adalet hizmetleri aksayacak, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yurttaşlarımızın ellerinden alınacaktır.

Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan “hukuk devleti” kavramı da yargı birliğini ihtiva etmektedir. Egemenlik nasıl tekse, yargının da tek, bir olması gerekir. Bir ülkede birden fazla yargıdan bahsediliyorsa, birden fazla egemenlik mevcut demektir. Bu çerçevede somut bir uyuşmazlığı aynı anda yargılayabilecek birden çok yargı mercii de olmamalıdır. Anayasamız da yargı birliğini bu şekilde kabul etmiş ve yargılama yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngörmüştür. Mevcut yasanın iptali istenen maddesi ise ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya koyma tehlikesi taşıdığından ve Kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerinin kısıtlayıcı ibareler olarak ilgili yasa maddesinde yer almamış olması nedeniyle, Anayasanın başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 nci, 9 uncu ve 11 inci maddelerine; ayrıca hukuki uyuşmazlıklarda tarafların hak ihlallerine neden olacağından Anayasanın 10 uncu,36 ncı, 37 nci, ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve 14 üncü maddelerine aykırıdır.

2) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 4 üncü Maddesinin ve 33üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Kanunun 4 üncü maddesinde arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu ve tarafların da bu konudaki gizliliğe uymak zorunda olduğu; ayrıca 33 üncü madde ile gizliliğin ihlali halinde, kişilerin altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Bu maddeye göre arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa aleniyet ilkesine aykırı olarak gizlilik içerisinde işlemleri yürütecek, elde ettiği bilgi ve belgeleri hiç kimseyle paylaşmayacaktır. Bu durumda, Aile Hukukundan kaynaklanan bazı sorunlarda kadınlar koca, baba, töre baskısıyla bir arabulucuya yönlendirilebilecek ve gizlilik içinde yapılan arabuluculuk çalışması sonucunda çocuğunun velayeti, görüşme hakkı, tazminat ve evlilik içi mal paylaşımına ilişkin konulardan vazgeçtiğine ilişkin bir tutanak imzalattırılabilecek, bu imzalanan tutanak da hâkim tarafından yeterli denetime tabi olmayacağından önemli mağduriyetlere yol açabilecektir. Özellikle, miras hukukunda arabuluculuğun geçerli olduğu durumlarda, kadınların mirastan eşit pay sahibi olması konusunda zaten uygulamada sorunlar yaşanmaktayken, kız çocuklarının ve geride kalan eşlerin miras paylarının korunması yeterince sağlanamayacak ve kadınlar manevi baskı altında bırakılacaktır. Medeni Kanunumuzla kadınlarımızın elde etmiş olduğu tüm haklar gizlilik içinde ortadan kaldırılacaktır.

Bu konudaki kaygılar dayanaksız olmayıp, İngiltere ve Kanada’da arabuluculuk faaliyetlerinde Müslümanların kendi inanç sistemine göre çözümler üretebilmesi kabul edilmiş, bunun sonucunda kadın haklarında çok ciddi ihlaller yaşanmıştır.

Başka bir deyişle; taraflar mahalle baskısı altında tarikat ve töre kurallarına göre, hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının çözümlenmesini istediklerinde gizlilik ilkesi gereğince, bu dahi mümkün olabilecektir. Gizlilik içerisinde yürütülen faaliyetleri denetlemek mümkün olmayacağı için, bu durum alternatif kadı sistemini ortaya çıkaracaktır.

Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesi; güçlünün zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi, hukuka aykırı uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacaktır. Ayrıca son derece tehlikeli olan bu madde, arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme sakıncalarını da içinde barındırmaktadır. Bu nedenle Arabuluculuk faaliyetleri gizlilik içinde değil, şeffaf bir şekilde yürütülmeli ve ayrıca yargı denetimine de açık olmalıdır. Arabulucu tutanağının maddi olgu ve fiili gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerekirken, kanunda isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlali durumunda 33 üncü madde uyarınca 6 aya kadar hapis cezası verilebilmesi hükme bağlanmıştır. Oysa Avusturya’da gizlilik kuralı meslek sırrı niteliğinde sadece arabulucu açısından geçerlidir. Tarafları bağlamaz. Örnek aldığımız ülkelerde düzenleme böyleyken, ülkemizde gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesi olamaz.

Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik kuralına bağlanmış olması, devlet mahkemelerindeki yargılamanın aleni olması kuralına aykırılık oluşturur. Bu konuda Anayasamız, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu açıktır. (Anayasa m. 141/1; HMK m.128; CMK m.82 vd.).

Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev, bireyler açısından ise bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır.Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi, mülkün meşru temeller üzerine oturtulmasıyla; devletin adli mercilerinin dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerin de önüne geçilmesinin sağlanmasıyla mümkün olur. Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanabilir. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir. Açıklanan bu nedenlerle Arabuluculuk müessesesinin, gizlilik kuralına bağlı olması, Anayasanın2., 9., 36., 37. ve 141.; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de 6 ncı maddesine aykırıdır.

3) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 5 inci Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında,Tarafların, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği; Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler; Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü; Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri delil olarak ileri süremeyecekleri ve bunlar hakkında tanıklık yapamayacakları düzenlemesi getirilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında da birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağı... Belirtilmiştir.

Madde gerekçesinde; bu yasağın; arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlığın taraflarını, arabulucu ve arabuluculuk faaliyetine katılmış veya karılmamış olsun üçüncü kişileri kapsadığı açıklanmıştır. Uyuşmazlığın taraflarının arabuluculuk faaliyeti esnasında ortaya koydukları görüş ve önerilerle daha sonra bağlı olamayacaklarını bilmenin rahatlığıyla özgür ve samimi ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmalarını temin etmek amacıyla böyle bir yasağın getirilmiş olduğu ileri sürülmüştür. Aynı yasak, arabuluculuk faaliyetine katılmamış olan ve arabuluculuk yoluyla çözümüne gidilen uyuşmazlıkla bir şekilde bağlantısı bulunan üçüncü kişiler için ( ki bu kişiler, müteselsil borçlu olabilir, edimi taahhüt edilen üçüncü kişi olabilir veya bunların dışında başka bir kişi olabilir) hangi hukuksal gerekçelere dayanılarak kabul edildiği açıklanamamıştır. Bu maddedeki yasağın, arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer almamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesi, Anayasanın 36 ncı maddesindeki ‘herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir’ şeklindeki hiç bir anayasal kısıtlamaya tabi tutulmamış olan hak arama hürriyetine aykırılık oluşturur. Ayrıca, dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğinde gizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgeler de delil olarak ileri sürülemeyecektir. Aslında bu madde delillerin sınırlandırılması sonucunu doğuracağından, delil serbestîsi ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Yine üçüncü fıkrada “Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz” denmektedir. Bu fıkraya göre de; arabuluculuk faaliyetleri o kadar gizlidir ki, mahkemeler bile arabuluculuk faaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyecek, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklardır. Böyle bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasına imkân yoktur. Arabuluculuk müessesesinde gizlilik gereksiz olup, sonuç olarak tutulan uyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirken bu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargı mercii ihdas edilmiştir. HMK m.188/3 de düzenlenen sulh anlaşmasında olduğu gibi arabuluculuk görüşmelerinde de ikrarın tarafları bağlamayacağı yönünde düzenleme yapılmadığı için, bu maddeler, Anayasanın 9uncu maddesine de açıkça aykırıdır.

Arabuluculuk faaliyeti hukukumuza yabancı olmayıp, bu faaliyet, Medeni Usul Hukukunda tarafların mahkeme tarafından sulha teşvik edilmesi veya tarafların sulh için arabulucuya başvurmaları şeklinde uygulanır. Tarafların anlaşamamaları durumunda, uyuşmazlık tutanağı, tarafların iddia ve savunma özetlerini, delilleri ve hangi oranda haklı olup olmadıkları konusunda açıklamaları içermelidir. Bu sayede taraflar uyuşmazlık tutanağını mahkemede delil olarak kullanabilir ve mahkemenin yapacağı ön inceleme de o oranda kolaylaşmış olur. Arabuluculuğun mahkemelere alternatif olmadığı, bilakis mahkemelere yardımcı bir faaliyet olması ancak bu anlayışla sağlanabilir ve hukuk sistemimizde mümkün olur.

Oysa iptali istenen kanunla, HMK ve Medeni Usul Hukukundaki paralel hükümler hiçe sayılarak, arabuluculuk müessesesinin mahkemelere alternatif bir makam ve merci olarak ihdas edilmesi sağlanmıştır. Öyle ki, anılan maddeler ile yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı hükmüne aykırı olarak, tarafsız ve bağımsız mahkemelerin dışında yeni bir yargılama yöntemi belirlenmiştir.

4) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 9 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

9 uncu maddesi ile Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getireceği, düzenlenmiş; böylece arabuluculuk, hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirilmek istenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasıyla arabulucuya görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirmesi görevi verilmiş, ancak maddede arabulucunun görevini gereği gibi yerine getirmemesi; görevi sırasında, görevi nedeniyle suç işlemesi; taraflara baskı yapması; taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması durumunda nasıl bir cezalandırma yöntemine başvurulacağı, bunun yaptırımının ne olacağı yönünde, hiç bir düzenleme yer almamıştır. Bu durumda avukat olan arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle işlediği suçtan dolayı, Avukat olarak cezalandırılabilmesi ya da baronun denetimine tabi tutulması mümkün değildir.

Arabuluculuk faaliyeti her zaman uzlaşmayla sonuçlanmayabilir. Sonucun hangi hallerde uzlaşmazlıkla sona ermiş sayılacağı konusunda uyuşmazlığın taraflarının tek söz sahibi sayılmasının sakıncalı sonuçlara yol açması kaçınılmazdır. Özellikle son durumun tespiti bakımından sadece arabulucunun yetkili kılınması, faaliyetin başlangıcının ihtiyari nitelik arz etmesi zedelenmeksizin taraflara arabulucuya tanınacak olan bu yetkinin zamansız, haksız ve kötü kullanımına ilişkin cezai yaptırımlara yer veren bir düzenlemenin kanun metninde yer almaması; arabulucunun yaptığı görev nedeniyle görev ve yetkisini kötüye kullanması durumunda, TCK m.257 uyarınca görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması ve arabulucuya karşı görevi sırasında işlenen suçlar nedeniyle de kamu görevlisi gibi korunması gerekirken; arabuluculuk kurumunun denetim dışında bırakılması, Anayasamızın hak arama hürriyetine ve kanuni hâkim güvencesine aykırıdır. Bu nedenle mevcut düzenlemenin, Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

5) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 13 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen kanunun Arabulucuya başvuru başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında ‘Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir...’ Aynı maddesin ikinci fıkrasında da ‘Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır’ düzenlemesi mevcuttur.

Tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda teşvik edilebileceğini; başvuru teklifine taraflardan birinin olumsuz cevap vermesi halinde bu teklifin reddedilmiş sayılacağını düzenleyen bu madde ile arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlığın her safhasında hatta uyuşmazlığın yargıya intikalinden sonra da devreye girebilmesi sağlanmış; böylece ülkemizin öznel koşulları da gözetildiğinde, mahkeme aşamasındaki arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine, yargıya duyulan güvenin tehlikeye düşmesine, yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına, gecikmesine ve ertelenmesine yol açacak bir sürece uğramasına adeta izin verilmiştir. Faaliyet süresinin saptanması konusunda ve arabuluculuk faaliyeti işinin yargıya intikal etmesinden sonra da devreye alınabilmesinin getirebileceği sakıncalar, esasen usul yasamızda tarafların sulhe teşviki hükümlerinin varlığına rağmen bu konuda uygulamada başarısız olunduğu da göz önüne alındığında, daha da belirgin bir şekilde ortaya çıkacaktır.

Hukuk Usulündeki, sulh iradelerini ortaya koyarak uyuşmazlığı yargı önünde sona erdirme olanağı varken ve arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi gerekirken, davadan sonra da arabulucuya başvurma, Devlet yargısı önündeki davaların çözüme ulaştırılmasını geciktirmeye yönelik sonuçlar doğuracağından, Anayasamızın 141 inci maddesinin beşinci fıkrasında yargının görevleri arasında yer alan, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ilkesine aykırıdır.

Ayrıca medeni yargılamamızda zorunlu avukatlık mevcut olmayıp, mevzuatımızda, hâkimlere avukatı olmayan kişilere, kendisini bir avukatla temsil etmesi gerektiği konusunda tavsiyede bulunması, yoksul kişilere adli yardım veya CMK benzeri bir kurumdan kendisini avukatla temsil edebileceği yönünde bir açıklamada bulunması ve bu yönde tarafları teşvik etmesine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen hâkimden arabuluculuğu bu kadar öne çıkarmasının istenmesinin amacı, adaletin gerçekleşmesi değil, devletin hâkimi aracılığıyla adaleti gerçekleştirmemek, buna emek, masraf ve zaman harcamak istememesidir. Bu durum, devletin asli görevlerinden olan adaletin gerçekleştirilmesi görevinin askıya alınması anlamına gelir ki bu durum anayasal ilkelerle bağdaşmaz. Bu nedenle mevcut düzenleme Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine açıkça aykırıdır.

6) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 15 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

a. 15 inci maddesinin birinci fıkrasının Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceği...ve 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında,Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı... yazılıdır.

16 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca ise, arabuluculuk sürecinin başlaması, uyuşmazlıkla ilgili zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında önem taşımaktadır. Bu nedenle; arabulucunun seçilmesinden sonra, tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne yolla davet edileceğinin bu maddede somut olarak gösterilmemiş olması ve en kısa sürede ibaresinin belirsizliği, davet usulünün ise muğlak bırakılması arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci uzatabilmesi imkânını yaratabilecektir. Bu durum Anayasanın2 nci, 9 uncu ve 141 inci maddelerine aykırıdır.

b. Kanunun dördüncü fıkrasında “hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz” dense de, üçüncü fıkrasında “arabulucu uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür” denmekte, dolayısıyla dördüncü fıkranın aksine üçüncü fıkrada arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasının önü açılmaktadır. Bu düzenleme de Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu ve 37 nci maddelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir.

c. 15 inci maddesinin beşinci fıkrasının Anayasanın 141 inci maddesine beşinci fıkrada belirtilen şekilde; Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir hükmü ile dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde, yargılamanın mahkemece üç ay süre ile ertelenmesi ve tarafların birlikte başvurusu üzerine bu sürenin üç ay daha uzatılabilmesi de usul ekonomisi açısından sakıncalar doğurabilecek niteliktedir. Bu nedenle; davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi ve tarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay uzatılması yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden olabileceğinden; Anayasanın 141 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, davaları en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması hükmüne aykırıdır.

7) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 17 nci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

17 nci maddeye göre Arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği belirtilmiştir. Kanunda Arabuluculuğa ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri -aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıklar hariç- özel hukuka tabi iş ve işlemler hakkında gidilebilmektedir. Özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında da arabuluculuk faaliyetlerinin sona ermesi gereklidir. Bu husus hem kamu düzeninin hem de kamu menfaatinin bir gereğidir. Arabuluculuk sonunda, anlaşma belgesinin arabulucu ya da uyuşmazlığın bir tarafınca, yanlış yönlendirme, yanıltma, korkutma gibi iradeyi zaafa uğratan etmenler sonucunda elde edildiği yönündeki iddialar ile tutanağın tarafları dışında, mirasçılar ya da üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek muvazaa iddialarının ne şekilde ele alınacağının belirsiz kalmış olması; bu konuda doğru beyanda bulunma ve bildirim sorumluluğunun doğrudan arabulucuya ait olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yasada yer verilmemiş olması; bu durumların ihlali halindeyse, cezai yaptırımlara da yer verilmemesi suretiyle; tarafların, çağdaş hukuk düzeni dışında farklı arayışlara yönelmesinin ve buna göz yuman ve bunu onaylayan arabuluculuk faaliyetine izin veren bir devlet anlayışının önü açılmış; bu sayede Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Hukuk Devleti niteliği zedelenmiştir.

Kanunun 17 nci maddesinin dördüncü fıkrası arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesini zorunlu kılmaktadır. Taraflar Devlet Yargısına başvurmadan bağımsız bir arabulucu nezdinde ve tamamen serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk alanındaki sorunlarının çözümünün ve bu alandaki özel bilgilerin arşivlenerek Adalet Bakanlığına bağlı bir birimde saklanmasındaki amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bu durum toplumsal hukuk güvenliğimiz açısından son derece tehlikeli olup hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ancak anti-demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünüdür. Avukatlar uzlaşma tutanaklarını devletin herhangi bir birimine vermek zorunda değillerdir hatta sır saklamak kapsamında belgeleri vermemek durumundadırlar.

Sır saklama yükümlülüğü o denli önemlidir ki, avukatın birincil ve en temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama konusundaki yükümlülüğü adaletin gerçekleşmesine olduğu kadar müvekkilin menfaatine de hizmet eder. Bu nedenle, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması gerekir. Avukat, mesleğinin icrası esnasında öğrendiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır. Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı tutulmamış olup; bir avukat, hukuki hizmet verirken kendisiyle birlikte çalışan iş ortaklar meslektaşları ile diğer çalışanlardan sır saklama yükümlülüğüne riayet etmelerini talep edebilir. İptali istenen bu kanun hükmüyle ise, tarafsızmış gibi görünen sicili, yetkilendirilmeleri ve ücret tarifeleri ile tamamen devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılarak alınan sonuçlar devlet tarafından arşivlenmektedir.

Bu madde hükmüyle savunma hakkı ihlal edilmiş, hukuki güvenlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesi zedelenmiş bireylerin devlete ve adalete olan güvenini sarsılmıştır.

8) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18 inci Maddesinin İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

Kanunun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, tarafların anlaşması sonucunda Arabulucunun düzenleyeceği belgenin asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan Mahkemelerden icra edilebilir şerhi alınması sonucunda ilam niteliğinde belge niteliği kazanması düzenlenmiştir. Bu maddede anlaşma tutanaklarının hâkim önüne götürülmesi tarafların isteğine bırakılmıştır. Hâkim ise bu tutanağı sadece tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri bir hak konusunda olup olmadığı ve icraya elverişli olup olmadığı yönüyle inceleyecek ve onaylamak durumunda kalacaktır. Hâkimler tarafından, tarafların taraf, hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı ve arabuluculuğa başvurmalarında hukuki menfaatlerinin olup olmadığı konusunda inceleme yapılamayacak; dolayısıyla, inceleme yetkisi çok sınırlı olacaktır.

Oysa Arabuluculuk müessesesinin, çağdaş hukuk düzeninin öngördüğü enstrümanlar kullanılarak, ‘medeni’ kurallar çerçevesinde yapılması gerekirdi. Netice olarak, yargısal organlar biçimsel bir inceleme yapmakla sınırlandırılarak, gerek varılan uzlaşmayı, gerekse tarafları uzlaşmaya götüren süreci, kamu düzeni açısından inceleyemeyecekler; kısaca sürecin medeni olmaması nedeniyle kabul edilemez ve icra edilemez olduğuna da karar veremeyeceklerdir.

Üçüncü fıkraya göre ise şerhi verecek mahkeme dosya üzerinde ancak sınırlı bir inceleme yapabilecektir. Mahkemenin şerh talebini reddetmesi halinde taraflar, ileride kurulacak “bölge” temyiz mahkemelerine (istinaf mahkemelerine) itiraz edebilecektir. Böylece zamanla her “bölge”de ayrı bir hukuk uygulaması oluşacaktır. Yine 18 inci maddede hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilen ilam niteliğindeki belgeye karşı tarafların irade fesadına uğramaları olasılığı durumunda iptal davası açılabilmesi imkânı verilmemiştir. Bununla birlikte tarafların anlaşmaya varmaları halinde düzenlenecek belgenin kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırı olması halinde, hâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için herhangi bir ek süre vermesi yönünde de yasada herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ayrıca bu belgeye ilam gücü kazandırmak için devlet nispi değil, maktu harç alarak kişilerin vergisel yükten kurtulmasını bir teşvik unsuru haline getirerek, kişileri devlet yargısına değil; arabuluculara yönlendirmektedir. Maktu harçtan dolayı, sırf bu nedenle dahi arabuluculuk ihtiyari olmaktan çıkacaktır.

Yüksek harç miktarını ödemekte zorlanan veya dava sonucunda haksız çıkmaktan ve bu nedenle ödeyeceği harçların yanabileceğinden korkan kişileri doğrudan arabuluculuğa yönlendirmiş olması devletin yargılamayı özelleştirmeyi amaçladığının göstergesidir.

Sonuçta; iptali istenen yasanın ilgili düzenlemelerini Anayasamızın 9 uncu maddesi ile bağdaştırmak imkânsızdır.

9) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 19 uncu Maddesinin, 20nci Maddesinin İkinci Fıkrasının d Bendinin ve 21 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur, hükmüne yer verilmiştir.

Arabulucular sicilinin Daire Başkanlığı tarafından tutulacağının belirtildiği bu madde, arabulucuların bağımsızlığını zedelemektedir. Arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki Daire Başkanlığı tarafından değil, daha bağımsız olan Arabuluculuk kurulu tarafından tutularak, tüm işlemlerin bu kurul tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığının ortadan kaldırılması gerekirken; bu yapılmayarak, adeta sivil görünümlü devlet avukatlığı veya devlet hâkimliği yaratılmaktadır.

Yine, Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde, arabulucu olabilmek için, Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak, şartı getirilmiştir.

Yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumda olan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de sınavın Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığı kalmasına neden olacak; devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşacaktır.

Ayrıca Kanunun 21 inci maddesinin ilk fıkrası ile Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler ve aynı maddenin ikinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder hükmü getirilmiştir. Son olarak, Kanunun Yedinci Bölümünün Kuruluş ve Görevler Başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında Daire başkanının görevleri sayılarak,f bendine Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak hükmü eklenerek sicil kayıtlarının silinmesi Daire Başkanlığının görevi kapsamına alınmıştır.

Bu sayede “Arabulucuların kayıtlarının Daire Başkanlığı tarafından silinebilecektir. Arabulucuların bağımsızlığının sağlanması açısından kayıtlarının silinmesi her durumda Arabuluculuk kuruluna bırakılması gerekirken bu düzenleme ile Adalet Bakanlığına bağlı alternatif bir yargı ağının kurulması hiç de zor olmayacaktır. Ayrıca arabulucuların kayıtlarının silinmesine ilişkin işlemlere karşı, kaydı silinen arabuluculara yargı yoluna başvurma hakkının verilmemesi de Anayasadaki Hak arama hürriyetinin ihlali anlamındadır.

10) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 23 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasında Geçen “Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği” ibaresinin ve 26 ncı Maddesinde Yer Alan “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı

Yasanın 23 üncü maddesinde Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği, 26 ncı maddesinde ise; “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı belirtilmiştir.

Arabuluculuk müessesesinin bağımsız bir kurul olarak oluşturulmasının sağlanması için eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil, Arabuluculuk kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi; ayrıca eğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciinin de Daire Başkanlığı değil, Arabuluculuk kurulu olması gerekirken, anılan kanunun 23 üncü ve 26 ncı maddelerinde yer alan ibarelerle, Arabuluculuk Kurulu, Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilmek istenmiş; özerkliği ve bağımsızlığı hiçe sayılmıştır. Bu durumda yürütmenin yargı üzerinde baskı kurması kaçınılmaz olacaktır. İptali istenen yasanın ilgili hükmü anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını zedeleyen hükümler ihtiva ettiği ve yargının bağımsız ve tarafsızlığını da zedelediği için Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırıdır.

11 )6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 31 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının f Bendinin Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 31 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde Kurul üyeleri arasında Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucunun da yer alacağı düzenlenmiştir. Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucunun kurul üyesi olması, kurulun bağımsız demokratik bir işleyişe kavuşturulmasını engelleyecek tamamen siyasi saiklerle oluşturulmuş olan bir düzenlemedir. Arabuluculuk Müessesesinin özerk, bağımsız bir yapıda oluşturulması kendisinden beklenen faydayı eksiksiz gerçekleştirmesi bakımından zorunludur. Siyasi iktidar ise, gerçekten bağımsız bir kurul oluşturmak yerine, tamamen kendisine bağımlı bir kurul oluşturma amacı gütmüş; bütün bunların yanında kendisine bağımlı alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalkmıştır. Arabuluculuk kanundan siyasi iktidarın beklediği fayda budur. Anılan bu hükümle kuvvetler ayrılığı ilkesi çiğnenmiştir. Bu durumun Anayasamızın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 11 inci maddeleriyle bağdaşır bir tarafı yoktur.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu öncelikli olarak Anayasanın 9uncu ve 36ncı maddelerine aykırıdır. Öyle ki, Anayasanın 9uncu maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı ve 36ncı maddesinde de herkesin hak arama hürriyetine sahip olduğu hükme bağlanmıştır.

Hal böyleyken arabuluculuk müessesesiyle tarafsız ve bağımsız mahkemelerin dışında yeni bir yargılama merci ihdas edilerek alternatif bir yargılama yöntemi belirlenmekte bu suretle de hak arama hürriyetinin kullanılması engellenmektedir.

Ayrıca Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içerisinde yürütülmesi, anlaşma belgesi üzerindeki hâkimin denetiminin sınırlı olması nedeniyle, güçlünün zayıfı ezmesine ve büyük oranda hak kayıplarına ve mağduriyetlere yol açabilecek, çok hukukluluğu ortaya çıkarabilecek ve neticede mahkemeler ve hukuk sisteminin dışlanmasına yol açabilecek bir düzenlemedir.

Şayet gerçekten tek amaç yargıyı hızlandırmak ve yargının yükünü azaltmaksa öncelikli olarak nitelikli, iyi eğitim almış yargıç sayısını arttırarak özellikle de yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığını sağlanması şarttır. Dolayısıyla 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu genel olarak incelendiğinde Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 36 ncı, 37 nci, 40 ıncı, 138 inci, 140 ıncı, vs. maddelerine açıkça aykırı hükümler taşımaktadır. Kanunun ilgili maddelerinin iptali için anayasa Mahkemesine iptal davası açılması zarureti hâsıl olmuştur.

Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

V. SONUÇ VE İSTEM

07.06.2012 tarihli 6325 sayılı ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun;

1) 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 36 ncı ve 37 nci maddelerine

2) 4 üncü maddesinin ve 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın2 nci, 9 uncu, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine,

3) 5 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine,

4) 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine,

5) 13 üncü maddesinin Anayasanın 2 nci, 5 inci, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine,

6) a. 15 inci maddesinin birinci fıkrasının ve 16 ncı maddesinin Anayasanın2 nci, 9 uncu ve 141 inci maddelerine,

b. 15 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu ve 37 nci maddelerine,

c. 15 inci maddesinin beşinci fıkrasının Anayasanın 141 inci maddesine,

7) 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci,8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci ve 138inci maddelerine,

8)18 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasanın Başlangıç, 2 nci ve 9 uncu maddelerine,

9) 19 uncu maddesinin ve 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinin, Anayasanın Başlangıç, 2 nci ve 9 uncu; 21 inci maddesinin ve 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının f bendinin Anayasanın 36 ncı maddesine,

10)23 üncü maddesinin birinci fıkrasında geçen “Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği” ibaresinin ve 26 ncı maddesinde yer alan “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı” ibaresinin Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu ve 11 inci maddelerine,

11) 31 inci maddesinin birinci fıkrasının f bendinin, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 11 inci maddelerine,

aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

B- 15.10. 2012 günlü ek dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“a. 1. maddesinin Anayasa’nın 10. ve 37. maddelerine Aykırılığı

Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar belirlenirken tek kıstas, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlenmiştir. Ancak bu kıstas yeterince açık değildir.

Özel hukuku alanında irade serbestîsi çok geniş bir alana yayılmıştır. Bazı hukuk dalları ise, hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanına girebilmektedir. Diğer taraftan, kamu hukuku alanından olmakla birlikte, bazı hukuk dallarındaki uyuşmazlıklarda, tarafların kabulü neticeyi belirlememekle birlikte, davayı kabul eden taraf duruşmalara gelmezse, yargılamaya gıyabında devam edilerek, karar verilebilmektedir. Boşanma, velayet nesebin reddi gibi davalar buna örnek gösterilebilir.

Bu nedenle tarafların üzerinde serbestçe hareket edebilecekleri iş ve işlemlerin tespiti büyük önem taşımaktadır. Kanunun iptali istenen bu hükmü ile devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda yargı kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olmaktadır. Kanuna göre taraflar devletin yargısına başvurmak zorunda olmaksızın arabulucular vasıtasıyla uyuşmazlıklarını çözüme ulaştıracaklar ve arabulucunun katılımıyla hazırlanacak belgeyi İcra hâkimine tasdik ettirerek ilam gücüne ulaşabileceklerdir.

Bu çerçevede kanunla aşağıda sayılmış maddeler halinde sayılmış bulunan hukuk alanları devletin Yargısal faaliyet alanından çekilmek istenmiş ve bu alanlar açısından yargılama, özelleştirilmiştir.

1. Alacak

2. Tazminat

3. Taşınır mallar,

4. Boşanmada maddi manevi tazminat,

5. Nafaka,

6. Kira bedeli tespiti,

7. Feshin geçersizliği,

8. İşe iade,

9. İş güvencesi,

10. Boşta geçen süre ücret alacağı,

11. Tapu iptal ve tescil,

12. Eda davaları (Serbest tasarruf ve özel hukuk kapsamında)

13. Özel hukuk sözleşme ilişkisinden kaynaklanan davalar

Özellikle İş hukukundan ve Aile hukukundan kaynaklanan bazı konular arabuluculuk müessesesinin yapısıyla bağdaşmamasına rağmen, bu kapsamda değerlendirilebilecek ve ilgilinin aleyhine sonuçların doğmasına yol açabilecektir. Nitekim 1. maddede arabuluculuk faaliyetlerinin kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Türk Medeni Kanunu ve İş Hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda uygulanmamasına yönelik olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun vermiş olduğu önerge reddedilmiştir.

Hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğu bu maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bu yapılmayarak, özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında, durumun ne olacağına ilişkin maddede herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması ise başka büyük eksikliktir.

Bu nedenle özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Aile Hukuku ve İş Kanunu kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulaması halinde, kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyeti zedelenecektir. Yine ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğrama söz konusu olacaktır.

Ayrıca yine 2. fıkrada “ yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresi de bu kanunla yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlayacak üniter devlet açısından son derece tehlikeli durumlara ortaya çıkmasına neden olabilecektir.

Sonuçta, devlet aslî vazifelerinden olan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal barışı gerçekleştirmek olan bu vazifesini ifa edemeyecek, adalet hizmetleri aksayacak, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yurttaşlarımızın ellerinden alınacaktır.

Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan “hukuk devleti” kavramı da yargı birliğini ihtiva etmektedir. Egemenlik nasıl tekse, yargının da tek, bir olması gerekir. Bir ülkede birden fazla yargıdan bahsediliyorsa, birden fazla egemenlik mevcut demektir. Bu çerçevede somut bir uyuşmazlığı aynı anda yargılayabilecek birden çok yargı mercii de olmamalıdır. Anayasamız da yargı birliğini bu şekilde kabul etmiş ve yargılama yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngörmüştür. Mevcut yasanın iptali istenen maddesi ise ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya koyma tehlikesi taşıdığından ve Kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerinin kısıtlayıcı ibareler olarak ilgili yasa maddesinde yer almamış olması nedeniyle, Anayasanın başlangıç, 2., 5., 6., 9., 11. Maddelerine aykırıdır.

Bununla birlikte, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesi ile de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır.

Anayasanın bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulması gerektiği kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Anayasa ile eylemli değil hukuki eşitlik amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda ise Anayasa’nın eşitlik ilkesinin ihlali söz konusu olmazken, Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta bunların durumu ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilmektedir. Bununla birlikte, kamu yararı veya haklı nedenlere dayanılmaksızın yasalarla bireylerin yargı merciileri önünde farklı uygulamalara maruz kalmasına yol açacak düzenlemeler getirilmiş olması açıkça Anayasanın 10. maddesinin ihlali anlamına gelecektir. Bu nedenle iptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar belirlenirken tek kıstasın, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlenmiş olmasının ve Kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerinin kısıtlayıcı ibareler olarak ilgili yasa maddesinde yer almamış olmasının Anayasanın 10. maddesi ile bağdaşır bir tarafı bulunmamaktadır.

Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörülmemiştir.

Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmek ve bu davada haklılığını ortaya koyabilmektir.

Anayasanın 37. Maddesi de 36. Maddesini tamamlar niteliktedir.

1982 Anayasası, “tabiî hâkim” ilkesini “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesini de şu şekilde düzenlemektedir:

“Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”.

“Tabiî mahkeme ” veya “olağan mahkeme” ilkesi, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir. Yani, tabiî mahkeme, yahut olağan mahkeme, yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgilisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de “tabiî hâkim” denir. Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yani kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır

“Tabiî hâkim (doğal yargıç)” ilkesinin doğal sonucu, “olağanüstü (istisnaî) mahkemeler”in kurulmasının yasaklanmasıdır.

“Tabiî hâkim (olağan hâkim)” ilkesi, yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesini önlemeye yarar. Zira, mahkemenin olaydan önce kanunla kurulması zorunluluğu, bir kere yürütme organının mahkeme kurmasını yasaklamaktadır. Diğer yandan, yasama organı da kurulmasından önce gerçekleşmiş olayları yargılamakla görevli ve yetkili mahkeme kuramayacaktır. Bu ise mahkemelerde yargılanacak olan kişilere büyük bir güvence sağlar. Çünkü onları yargılayacak mahkemeler, sırf onlar için kurulmamış, onları yargılayacak hakimler sırf onlar için atanmamıştır.

Burada ayrıca belirtmek gerekir ki, tabiî hâkim ilkesi Anayasamızın 37’nci maddesi, olaydan sonra mahkemenin kurulmasını yasaklamaktadır. “Kurulma”dan kastedilen şey, “bir mahkeme çeşidinin kanunla kabul edilmesi ve çalışmalarının düzenlenmesidir”.

Anayasanın 37’nci maddesi ile “kanunî hâkim güvencesi” adı altında düzenlenen şeyin aslında “tabiî hâkim ilkesi” olduğunu söyleyebiliriz. Bir kere, maddenin ikinci fıkrasında, “olağanüstü merciler”in kurulması yasaklandığına göre, bundan a contrario “olağan mahkeme ilkesi”nin kabul edildiği çıkar ki, “olağan mahkeme” ile “tabiî hâkim” ilkesi aynı şeylerdir.

Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasasının 37’nci maddesinde düzenlenen “kanunî hâkim” ilkesinin “tabiî hâkim” olarak anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme 20 Ekim 1990 tarih ve K.1990/30 sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Hukuk devletinde yasal yargıç (kanunî hâkim), doğal yargıç (tabiî hâkim) olarak anlaşılmalıdır. Doğal yargıç kavramı ise, dar anlamda, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez”.

Bütün bu açıklamalardan yola çıkarak, hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğu iptali istenen maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bu yapılmayarak, özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında, durumun ne olacağına ilişkin maddede herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması, özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Aile Hukuku ve İş Kanunu kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulaması halinde, kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyeti zedeleneceği, yine ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğrama söz konusu olacağından iptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. Maddesinin 2. Fıkrası açıkça Anayasanın 37. Maddesinde yer alan doğal yargıç ilkesine, yargılama makamlarının çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulması yasağına tamamen aykırıdır.

b. 4. maddesi ile 33. Maddesinin birinci Fıkrasının Anayasanın 2., 9., 36., ve 37. Maddelerine Aykırılığı

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Buna göre Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Hukuk Devleti olduğu Anayasanın 2. maddesi ile açıkça ortaya konmuştur. Hukuk devleti en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demektir.

Anayasa Mahkemesi de 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında hukuk devleti ilkesini, benzer bir şekilde “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması” olarak tanımlamıştır.

Anayasa Mahkemesi, 25 Mayıs 1976 tarih ve K.1976/28 sayılı Kararında hukuk devletini şöyle tanımlamıştır:

“Hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir”.

Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde verdiği birçok kararda hukuk devletini tanımlamak için şu formülü kullanmaktadır:

“Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir”.

Anayasa Mahkemesi 21 Haziran 1991 tarih ve K.1991/17 sayılı Kararında daha basit formül kullanmıştır:

“Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir”

Anayasa Mahkemesi 1 Temmuz 1998 tarih ve K.1998/45 sayılı Kararında hukuk devleti tanımı ve gereğine ilişkin olarak şöyle demiştir:

“Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır”

Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti daha da geniş bir şekilde tanımladığı kararları da vardır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez”.

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi hukuk devleti ilkesini geniş bir şekilde tanımlamaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, hukuk devleti kavramı içinde, insan hakları, adalet, eşitlik, Anayasaya saygı, hukukun üstün kurallarına saygı, evrensel hukuk kurallarına saygı, yargı denetimine tâbi olma gibi unsurlar da bulunmaktadır.

O halde hukuk devletini, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan ve vatandaşlarına hukukî güvenceler sağlayan devlet olarak tanımlamak gerekir. Eğer hukuk devleti, devletin hukuka bağlılığı anlamına geliyorsa, yargı da devletin üç temel organından biriyse, hukuk devletinin bir şartı da yargının hukuka bağlılığıdır. Yargısı hukuka bağlı olmayan bir devlette vatandaşların kendilerini güvencede hissedebileceklerini söylemek elbette mümkün değildir.

1982 Anayasası’nın 9. maddesinde Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır denilerek, yargının hukuka bağlı olmasının, yani Hukuk Devleti İlkesi’nin somutlaşmış ifadesi açıklayıcı bir hüküm olarak ortaya konmuştur. Bu nedenle Anayasanın 2. Maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 9. Maddesindeki yargı yetkisinin açıklayıcı ve emredici hükmü birbirinden ayrı farklı kavramlar olarak düşünülemez. Bu iki madde birbirinin tamamlayıcısı, biri diğerinin sonucudur.

Anayasanın yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını hüküm altına alan 9’uncu maddesi aynı zamanda yargıyı diğer erkler karşısında bağımsız kılan bir hükümdür. Bu sayede yürütme ve yasamanın yargıya çeşitli yollarla müdahale edebilme ihtimali de ortadan kaldırılmıştır.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu ve Hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bireylerin temel hak ve özgürlüklere sahip olmasının reel bir anlam kazanması ancak koruyucu mekanizmaların işleyiş kazanması ile mümkün olur. Bu nedenle hak arama hürriyeti, pozitif olarak bireye tanınmış hakların ön koşulu ve usulü güvencesi olarak nitelendirilmektedir.

Yapılacak olan yargılamanın adil bir biçimde ve hakkaniyete uygun olması da hak arama hürriyetini tamamlayan en önemli ilkelerdendir. Bu tamamlayıcı önemine binaen bu ilke “adil yargılanma hakkı” ismiyle bir temel hak ve özgürlük olarak birçok uluslararası sözleşme ve ulusal anayasada güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin hak arama hürriyetini de güvence altına aldığı adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. Maddesi şu şekildedir:

1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.

Bu bağlamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak, uluslararası sözleşmelere paralel düzenlemeler ihtiva etmektedir. Anayasa’nın 2001 yılında değişikliğe uğrayan 36. Maddesi’ne göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

1982 Anayasası, “kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesini de şu şekilde düzenlemektedir:

“Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”.

Anayasamızın “kanuni hâkim güvencesi” dediği bu ilke yargılanan kişilere önemli bir güvence sağlamaktadır. Bu ilkenin anlam ve kapsamından çıkan sonuç, bir uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olmasıdır, yani, tabiî mahkeme, yahut olağan mahkeme, yargılanacak olayın meydana geldiği anda, o olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası, tabiî mahkeme (olağan mahkeme), olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgilisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de “tabiî hâkim” denir. Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece tabiî hâkim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılanması yasaklanmakta, yani kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır

İptali istenen 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. maddesinde arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu ve tarafların da bu konudaki gizliliğe uymak zorunda olduğu; ayrıca 33. madde ile gizliliğin ihlali halinde, kişilerin altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Bu maddeye göre arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa aleniyet ilkesine aykırı olarak gizlilik içerisinde işlemleri yürütecek, elde ettiği bilgi ve belgeleri hiç kimseyle paylaşmayacaktır. Bu durumda, Aile Hukukundan kaynaklanan bazı sorunlarda kadınlar koca, baba, töre baskısıyla bir arabulucuya yönlendirilebilecek ve gizlilik içinde yapılan arabuluculuk çalışması sonucunda çocuğunun velayeti, görüşme hakkı, tazminat ve evlilik içi mal paylaşımına ilişkin konulardan vazgeçtiğine ilişkin bir tutanak imzalattırılabilecek, bu imzalanan tutanak da hâkim tarafından yeterli denetime tabi olmayacağından önemli mağduriyetlere yol açabilecektir. Özellikle, miras hukukunda arabuluculuğun geçerli olduğu durumlarda, kadınların mirastan eşit pay sahibi olması konusunda zaten uygulamada sorunlar yaşanmaktayken, kız çocuklarının ve geride kalan eşlerin miras paylarının korunması yeterince sağlanamayacak ve kadınlar manevi baskı altında bırakılacaktır. Medeni Kanunumuzla kadınlarımızın elde etmiş olduğu tüm haklar gizlilik içinde ortadan kaldırılacaktır. Bu nedenle, iptali istenen hükümlerle Anayasamızın, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu ve Hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı’ nı düzenleyen“Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü ihlal edilmiştir.Bu durumun Hukuk Devleti’yle bağdaşır hiç bir yönü bulunmamaktadır.

Bu konudaki kaygılar dayanaksız olmayıp, İngiltere ve Kanada’da arabuluculuk faaliyetlerinde Müslümanların kendi inanç sistemine göre çözümler üretebilmesi kabul edilmiş, bunun sonucunda kadın haklarında çok ciddi ihlaller yaşanmıştır.

Başka bir deyişle; taraflar mahalle baskısı altında tarikat ve töre kurallarına göre, hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının çözümlenmesini istediklerinde gizlilik ilkesi gereğince, bu dahi mümkün olabilecektir. Gizlilik içerisinde yürütülen faaliyetleri denetlemek mümkün olmayacağı için, bu durum alternatif kadı sistemini ortaya çıkaracaktır. Bu durumda Anayasamızın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi zedelenecektir. İptali istenen Kanunla alternatif bir yargı sisteminin oluşturulacak olmasının ise, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını hüküm altına alan 9’uncu maddesine ve Anayasamızın 37. maddesinde yer alan Hiç kimsenin kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı hükmüne açıkça aykırılık taşıyacağı kuşkusuzdur.

Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesi; güçlünün zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi, hukuka aykırı uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacaktır. Ayrıca son derece tehlikeli olan bu madde, arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme sakıncalarını da içinde barındırmaktadır. Bu nedenle Arabuluculuk faaliyetleri gizlilik içinde değil, şeffaf bir şekilde yürütülmeli ve ayrıca yargı denetimine de açık olmalıdır. Arabulucu tutanağının maddi olgu ve fiili gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerekirken, kanunda isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlali durumunda 33. madde uyarınca 6 aya kadar hapis cezası verilebilmesi hükme bağlanmıştır. Oysa Avusturya’da gizlilik kuralı meslek sırrı niteliğinde sadece arabulucu açısından geçerlidir. Tarafları bağlamaz. Örnek aldığımız ülkelerde düzenleme böyleyken, ülkemizde gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesi olamaz.

Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik kuralına bağlanmış olması, devlet mahkemelerindeki yargılamanın aleni olması kuralına aykırılık oluşturur. Bu konuda Anayasamız, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu açıktır. (Anayasa m. 141/1; HMK m.128; CMK m.82 vd.).

Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev, bireyler açısından ise bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır. Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi, mülkün meşru temeller üzerine oturtulmasıyla; devletin adli mercilerinin dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerin de önüne geçilmesinin sağlanmasıyla mümkün olur. Aksi yönde yapılacak olan her türlü kanuni düzenlemeler, vatandaşın Adalete, Devlete ve yargı makamlarına duydukları güveni sarsar. Bu durumda yurttaşların hukuki güvenlik ilkesi zedelenir. Bu durumun Hukuk Devleti’nde izah edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile ancak sağlanabilir. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle Arabuluculuk müessesesinin, gizlilik kuralına bağlı olması, Anayasanın 2., 9., 36., 37. ve 141.; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de 6. maddesine aykırıdır.

c. 9. maddesinin Anayasa’nın 2. ve 9. maddelerine Aykırılığı

İptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9. maddesi ile Arabulucunun görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getireceği, düzenlenmiş; böylece arabuluculuk, hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirilmek istenmiştir. Oysa Anayasamızın 9’uncu maddesine göre Yargı yetkisinin Türk Milleti adına Bağımsız Mahkemelerce kullanılacağı, Bağımsız Mahkemeler’in ise yargı organını tanımlar nitelikte olduğu açıktır. “Bağımsız mahkemeler” ifadesinde geçen “mahkemeler” kelimesi çoğul bir kelime olup; yargı organı, yasama organının tersine tek bir organ olmayıp, “organlar topluluğu”nu ifade etmektedir. Yargı organı bir mahkemeden değil, birçok mahkemeden oluşmuştur. Ayrıca, yargı organını oluşturan mahkemeler bağımsız olmalarıdır. Anayasanın 138 ve 139’uncu maddelerini de göz önünde tutulduğunda BAĞIMSIZ MAHKEMELER’den, hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından yargı yetkisini kullanırken kendilerine emir ve talimat verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan (m.138/2), kararları yasama ve yürütme organlarını bağlayan, kararları bu organlarca hiçbir surette değiştirilemeyen ve yerine getirilmesi geciktirilemeyen (m.138/4) görevlerinde bağımsız (m.138/1) ve teminatlı Hâkimlerden (m.139) meydana gelen kuruluşlar anlaşılır. İptali istenen İptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9. maddesi ile Arabulucular, bağımsız, tarafsız ve Türk Milleti adına karar veren Yargıçlarla özdeşleştirilmekle kalmamış, aynı madde ile yeni yargı mercileri ve benzeri müesseseler ihdas etmek anlamına gelecek şekilde düzenlemeye gidilmiştir.Bu düzenleme Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu ve Anayasamızın 2. maddesini ihlal ettiği gibi, Anayasamızın 9. Maddesini de ihlal etmektedir.

Ayrıca iptali istenen Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasıyla arabulucuya görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirmesi görevi verilmiş, ancak maddede arabulucunun görevini gereği gibi yerine getirmemesi; görevi sırasında, görevi nedeniyle suç işlemesi; taraflara baskı yapması; taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması durumunda nasıl bir cezalandırma yöntemine başvurulacağı, bunun yaptırımının ne olacağı yönünde, hiç bir düzenleme yer almamıştır. Bu durumda avukat olan arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle işlediği suçtan dolayı, Avukat olarak cezalandırılabilmesi ya da baronun denetimine tabi tutulması mümkün değildir.

Arabuluculuk faaliyeti her zaman uzlaşmayla sonuçlanmayabilir. Sonucun hangi hallerde uzlaşmazlıkla sona ermiş sayılacağı konusunda uyuşmazlığın taraflarının tek söz sahibi sayılmasının sakıncalı sonuçlara yol açması kaçınılmazdır. Özellikle son durumun tespiti bakımından sadece arabulucunun yetkili kılınması, faaliyetin başlangıcının ihtiyari nitelik arz etmesi zedelenmeksizin taraflara arabulucuya tanınacak olan bu yetkinin zamansız, haksız ve kötü kullanımına ilişkin cezai yaptırımlara yer veren bir düzenlemenin kanun metninde yer almaması; arabulucunun yaptığı görev nedeniyle görev ve yetkisini kötüye kullanması durumunda, TCK m.257 uyarınca görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması ve arabulucuya karşı görevi sırasında işlenen suçlar nedeniyle de kamu görevlisi gibi korunması gerekirken; arabuluculuk kurumunun denetim dışında bırakılması, Anayasamızın hak arama hürriyetine ve kanuni hâkim güvencesine aykırıdır. Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme, Anayasanın 2., 9., 36., ve 37. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

d. 13. maddesinin Anayasanın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırılığı

İptali istenen kanunun Arabulucuya Başvuru başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında ‘Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir...’ Aynı maddesin ikinci fıkrasında da ‘Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır’ düzenlemesi mevcuttur.

Tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda teşvik edilebileceğini; başvuru teklifine taraflardan birinin olumsuz cevap vermesi halinde bu teklifin reddedilmiş sayılacağını düzenleyen bu madde ile arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlığın her safhasında hatta uyuşmazlığın yargıya intikalinden sonra da devreye girebilmesi sağlanmış; böylece ülkemizin öznel koşulları da gözetildiğinde, mahkeme aşamasındaki arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine, yargıya duyulan güvenin tehlikeye düşmesine, yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına, gecikmesine ve ertelenmesine yol açacak bir sürece uğramasına adeta izin verilmiştir. Faaliyet süresinin saptanması konusunda ve arabuluculuk faaliyeti işinin yargıya intikal etmesinden sonra da devreye alınabilmesinin getirebileceği sakıncalar, esasen usul yasamızda tarafların sulhe teşviki hükümlerinin varlığına rağmen bu konuda uygulamada başarısız olunduğu da göz önüne alındığında, daha da belirgin bir şekilde ortaya çıkacaktır. Arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine, yargıya duyulan güvenin tehlikeye düşmesine, yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına, ve toplumda huzursuzlukların başgöstermesine, güçlünün zayıfı ezmesine, adaletin gecikmesine, ertelenmesine veya hiç işlememesine, bağımsız yargı kurumlarının etkinliğini yitirmesine yol açacak bir sürece uğramasına imkan sağlayan iptali istenen Kanun’un 13. maddesi bütünüyle, Anayasanın 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. 13. maddenin uygulanması durumunda hukuk devletinden bir adım daha uzaklaşılacak ve devlet; en temel amaç ve görevleri arasında yer alan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak, görevlerini ifa edemez duruma gelecektir. Vatandaş en temel anayasal hakkı olan hak arama hürriyetinden (Anayasa md.36) mahrum edilecek, bağımsız yargı organları ile irtibatı kesilecek ve hakkını hukuk dışı yollardan aramaya itilecek veya teşvik edilecektir. Hiç bir hukuk devletinde kabul edilmeyecek olan bu düzenleme makul olmadığı gibi en temel insan hakkı olan adil yargılanma hakkını dahi ortadan kaldırabilecek kadar sakıncalı bir hükümdür.

Hukuk Usulündeki, sulh iradelerini ortaya koyarak uyuşmazlığı yargı önünde sona erdirme olanağı varken ve arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi gerekirken, davadan sonra da arabulucuya başvurma, Devlet yargısı önündeki davaların çözüme ulaştırılmasını geciktirmeye yönelik sonuçlar doğuracağından, Anayasamızın 141. maddesinin 5. fıkrasında yargının görevleri arasında yer alan, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ilkesine aykırıdır.

Ayrıca medeni yargılamamızda zorunlu avukatlık mevcut olmayıp, mevzuatımızda, hâkimlere avukatı olmayan kişilere, kendisini bir avukatla temsil etmesi gerektiği konusunda tavsiyede bulunması, yoksul kişilere adli yardım veya CMK benzeri bir kurumdan kendisini avukatla temsil edebileceği yönünde bir açıklamada bulunması ve bu yönde tarafları teşvik etmesine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen hâkimden arabuluculuğu bu kadar öne çıkarmasının istenmesinin amacı, adaletin gerçekleşmesi değil, devletin hâkimi aracılığıyla adaleti gerçekleştirmemek, buna emek, masraf ve zaman harcamak istememesidir. Bu durum, devletin asli görevlerinden olan adaletin gerçekleştirilmesi görevinin askıya alınması anlamına gelir ki bu durum anayasal ilkelerle bağdaşmaz. Bu nedenle mevcut düzenleme Anayasanın, 2., 5., 36., 37., ve 141. maddelerine açıkça aykırıdır.

e. 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve 16. maddesinin Anayasanın 9. maddesine aykırılığı

15. maddesinin 1. fıkrasının Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceği...ve 16. maddesinin 1. fıkrasında,Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı... yazılıdır.

16. maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca ise, arabuluculuk sürecinin başlaması, uyuşmazlıkla ilgili zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında önem taşımaktadır. Bu nedenle; arabulucunun seçilmesinden sonra, tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne yolla davet edileceğinin bu maddede somut olarak gösterilmemiş olması ve en kısa sürede ibaresinin belirsizliği, davet usulünün ise muğlak bırakılması arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci uzatabilmesi imkânını yaratabilecektir. Mahkeme sürecinin uzatılmasına, bağımsız mahkemelerin etkinliğine ve faaliyetlerine engel olacak nitelikteki bu düzenleme, Devletin en temel görevlerinden biri olan adalet dağıtımına engel olacak niteliktedir. Devlet adalet dağıtırken, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamak durumundadır. Yargı erkinin etkinliğini ortadan kaldırabilecek nitelikte en küçük bir etki bile adaletin dağıtımına ve varlığına zarar verir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan biri olan yargı denetimi ve yargı bağımsızlığıdır. Çünkü hukuk devleti ilkesi ile yargı bağımsızlığı arasında hem yapısal hem de tarihsel bir bağ bulunmaktadır. Bu bağlamda hukuk devletinin, kendini oluşturan yapıcı unsurlarla, insan haklarının gerçekleştirilmesi, adaletin sağlanması ve güvenliğin temin edilmesi şeklinde üç temel değeri gerçekleştirmeyi amaçladığı ortadadır. Yargı bağımsızlığının tam sağlanabilmesi için, yargılama erkini kullanan hâkimin, yasama ve yürütme organı yanında muhakeme içi diğer tüm etki edici faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise, hâkimin ve dolayısıyla yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı, bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hâkim güvencesi, hak arama özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır. İptali istenen yasanın15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ve 16. maddesindeki düzenlemeler, davet usulünün ise muğlak bırakılması ve en kısa sürede ibaresinin belirsizliği nedeniyle, mahkeme sürecinin kötü niyetli kişiler tarafından aksatılmasına, faaliyetlerinin durmasına, uzamasına, Yargı erkinin etki ve müdahale altında bırakılarak, bağımsız mahkemelerin görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağından Anayasanın 9. maddesine açık ve net biçimde aykırıdır.

Ayrıca mevcut düzenleme bütünüyle Anayasanın 2., 9., ve 141. maddelerine, aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekir.

e. 17. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasanın 10. ve 138. maddelerine aykırılığı

Anayasamızın 10. Maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi, devlet organlarına hitap eden bir anayasa buyruğu olması yönüyle, hem kanun uygulayıcılarını, hem kanun koyucuyu, hem de Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucunun takdir yetkisini eşitlik ölçü normu açısından denetleme yetkisini kapsar. Genel anlamda eşitlik ilkesi ise şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak iki anlamda yorumlanır. Şekli hukuki eşitlikten kastedilen, kanunların genel soyut nitelik taşıması, kapsadığı herkese eşit uygulanmasıdır. Maddi hukuki eşitlik ise, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda ve en önemlisi fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içerir. Bu anlamda eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olup olmadığının anlaşılabilmesi için, anayasaya uygunluk denetiminde sadece kanunların genel soyut nitelik taşıyıp taşımadıklarının değil, onların içeriklerinin de araştırılması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, ‘kanun önünde eşitlik ilkesi ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır’ (E. 1976/3, K. 1976/23, k.t. 13.04.1976, AMKD, Sayı 14, s.166). Anayasa Mahkemesi, kanunlardaki sınıflandırmaların eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığını denetlerken, genellikle ‘haklı neden’ kriterine dayanmaktadır. Konuyla ilgili olarak bir çok kararında Anayasa Mahkemesi, ‘Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir’ demiştir.( E. 1985/11, K.1986/29, k.t. 11.12.1986, AMKD, Sayı 22, s.460; E. 1997/4, 1998/15, k.t. 12.05.1998, AMKD Sayı 35, Cilt 1, s.165; E.1997/69, K.1998/54, k.t. 22.09.1998, AMKD Sayı 35, Cilt 1, s. 263; E.1997/74, K.1998/69, k.t. 17.11.1998, AMKD Sayı 35, Cilt 1, s.290)

Anayasa Mahkemesi’ne göre, kamu yararı ve haklı nedenin, ‘anlaşılabilir’, ‘amaçla ilgili’, ‘makul ve adil’ olması gerekir. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde birbirini tamamlayan birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren ölçütlerden birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı demektir.

İptali istenen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17 maddesiyle getirilen düzenleme, özellikle güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklarda veya irade fesadı durumlarında veya, arabuluculuk sonunda, anlaşma belgesinin arabulucu ya da uyuşmazlığın bir tarafınca, yanlış yönlendirme, yanıltma, korkutma gibi iradeyi zaafa uğratan etmenler sonucunda elde edildiği yönündeki iddialarla muvazaa iddialarının ne şekilde ele alınacağının belirsiz kalmış olması; bu konuda doğru beyanda bulunma ve bildirim sorumluluğunun doğrudan arabulucuya ait olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yasada yer verilmemiş olması; bu durumların ihlali halindeyse, cezai yaptırımlara da yer verilmemesi nedeniyle, adil, makul, anlaşılabilir, birbirini tamamlayan, birbirini güçlendiren, işin özelliklerine ve ereklerine uygun, dengeli ve makul görülebilecek ölçüde, adaletli ve eşit ölçüde bir düzenleme olmaktan son derece uzaktır. Yasanın 17. maddesi bu yönüyle hiç bir haklı nedene dayanmadığı gibi kamu menfaatini ve düzenini açıkça zedelemektedir. Bu yönünle bütünüyle Anayasanın 10. maddesine aykırıdır.

Bununla birlikte, Kanunun 17. Maddesinin 4. fıkrası arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesini zorunlu kılmaktadır. Taraflar Devlet Yargısına başvurmadan bağımsız bir arabulucu nezdinde ve tamamen serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk alanındaki sorunlarının çözümünün ve bu alandaki özel bilgilerin arşivlenerek Adalet Bakanlığına bağlı bir birimde saklanmasındaki amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bu durum toplumsal hukuk güvenliğimiz açısından son derece tehlikeli olup hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ancak anti-demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünüdür. Avukatlar uzlaşma tutanaklarını devletin herhangi bir birimine vermek zorunda değillerdir hatta sır saklamak kapsamında belgeleri vermemek durumundadırlar.

Sır saklama yükümlülüğü o denli önemlidir ki, avukatın birincil ve en temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama konusundaki yükümlülüğü adaletin gerçekleşmesine olduğu kadar müvekkilin menfaatine de hizmet eder. Bu nedenle, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması gerekir. Avukat, mesleğinin icrası esnasında öğrendiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır. Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı tutulmamış olup; bir avukat, hukuki hizmet verirken kendisiyle birlikte çalışan iş ortaklar meslektaşları ile diğer çalışanlardan sır saklama yükümlülüğüne riayet etmelerini talep edebilir. İptali istenen bu kanun hükmüyle ise, tarafsızmış gibi görünen sicili, yetkilendirilmeleri ve ücret tarifeleri ile tamamen devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılarak alınan sonuçlar devlet tarafından arşivlenmektedir. Anayasamızın 9’uncu maddesine göre Yargı yetkisinin Türk Milleti adına Bağımsız Mahkemelerce kullanılacağı, Bağımsız Mahkemeler’in ise yargı organını tanımlar nitelikte olduğu açıktır. “Bağımsız mahkemeler” ifadesinde geçen “mahkemeler” kelimesi çoğul bir kelime olup; yargı organı, yasama organının tersine tek bir organ olmayıp, “organlar topluluğu”nu ifade etmektedir. Yargı organı bir mahkemeden değil, birçok mahkemeden oluşmuştur. Ayrıca, yargı organını oluşturan mahkemeler bağımsız olmalarıdır. Anayasanın 9’uncu ve 138’inci maddeleri birbirini tamamlayan açıklayan hükümlerdir. Bu yönüyle BAĞIMSIZ MAHKEMELER’den, hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından yargı yetkisini kullanırken kendilerine emir ve talimat verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan (m.138/2), kararları yasama ve yürütme organlarını bağlayan, kararları bu organlarca hiçbir surette değiştirilemeyen ve yerine getirilmesi geciktirilemeyen (m.138/4) görevlerinde bağımsız (m.138/1) ve teminatlı Hâkimlerden (m.139) meydana gelen kuruluşlar anlaşılır. Avukatların savunma hakkının yasanın 17. maddesinin 4. fıkrasındaki hükümle ihlal edilmesi, devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılması, dolaylı yönden yargıyı ve mahkemelerin de karar verme sürecini etkilemek daha ziyade görülmekte olan bir davanın seyrine açıkça engel olmak demektir. Kişilerin özel alanlarının Devlet tarafından arşivlenecek olması, bağımsız yargı organlarının görevini yapamamasına, sicilde tutulan arşivler nedeniyle vicdani kanaatlerine göre hüküm vermelerine engel olacaktır. Burada ihlal edilen sadece savunma hakkı olmayıp aynı zamanda Anayasanın Mahkemelerin Bağımsızlığını düzenleyen 138. maddesidir.

Neticede, Kanunun 17. maddesinin 4. fıkrasındaki hükümle savunma hakkı ihlal edilmiş, hukuki güvenlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesi zedelenmiş bireylerin devlete ve adalete olan güvenini sarsmıştır. Bununla birlikte, getirilen düzenleme adil, makul, anlaşılabilir, birbirini tamamlayan, birbirini güçlendiren, işin özelliklerine ve ereklerine uygun, dengeli ve makul görülebilecek ölçüde, adaletli ve eşit ölçüde bir düzenleme olmaktan son derece uzaktır. Yasanın 17. maddesinin 4. Fıkrası da hiç bir haklı nedene dayanmadığı gibi kamu menfaatini ve düzenini açıkça zedelemektedir. Bu yönünle de Anayasanın 10. maddesine aykırıdır.

g. 23. Maddesinin (1) numaralı fıkrası ile 26. Maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki ibarelerin Anayasa’nın 6., 7., ve 10. Maddelerine aykırılığı

Yasanın 23. maddesinde Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği, 26. maddesinde ise; “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı belirtilmiştir. İptali istenen yasanın 23. maddesinde yer verilen “…Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği’, 26. maddesinde ise; “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı …” gibi soyut ve her anlama çekilebilecek, belirsiz ölçütler yerine daha somut ve objektif kriterlere yer verilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

Arabuluculuk müessesesinin bağımsız bir kurul olarak oluşturulmasının sağlanması için eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil, Arabuluculuk kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi; ayrıca eğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciinin de Daire Başkanlığı değil, Arabuluculuk kurulu olması gerekirken, anılan kanunun 23. ve 26. maddelerinde yer alan ibarelerle, Arabuluculuk Kurulu, Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilmek istenmiş; özerkliği ve bağımsızlığı hiçe sayılmıştır. Böyle bir düzenlemenin anlamı, değinilen konularda aslî düzenleme yetkisinin Adalet Bakanına bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Hâlbuki Anayasa’nın 7 nci maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine getirilir. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasa’nın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve kökenini Anayasa’dan almayan böyle bir yetki, Anayasa’nın 6 ncı maddesiyle de çelişir. Bu durumda yürütmenin yargı üzerinde baskı kurması da kaçınılmaz olacaktır. İptali istenen yasanın ilgili hükmü anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını zedeleyen hükümler ihtiva ettiği ve yargının bağımsız ve tarafsızlığını da zedelediği gibi getirilen düzenleme adil, makul, anlaşılabilir, birbirini tamamlayan, birbirini güçlendiren, işin özelliklerine ve ereklerine uygun, dengeli ve makul görülebilecek ölçüde, adaletli ve eşit ölçüde bir düzenleme olmaktan son derece uzaktır. Bu nedenlerle, Anayasanın Başlangıç, 2., 6., 7., 8., 9., 10. ve 11. maddelerine aykırıdır.

2- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ‘arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alınarak verilebileceği’ ibaresi ile 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ‘eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı’ ibaresinin iptali istenmekte olup dava dilekçesindeki iptali istenen ibarelerle kanun metni arasında farklılıklar olduğu yönündeki iddia tamamen asılsızdır.

22.06.2012 tarihli ve 28331 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 07.06.2012 tarihli 6325 sayılı “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu“nun; Eğitim kuruluşlarına izin verilmesi başlıklı 23. Maddesinin (1) nolu fıkrası aşağıdaki gibidir. İptali istenen ibare de maddede yer aldığı gibi Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler biçimindedir. Aynı kanunun Daire Başkanlığı’na bilgi verme yükümlülüğü başlıklı 26. Maddesinin (1) nolu fıkrası, Eğitim kuruluşları, her yıl ocak ayında bir önceki yıl içinde gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar şeklinde düzenlenmiştir. Aşağıda ek olarak Resmi Gazete’de yayınlanmış şekli ile madde metinleri, yine dilekçemize ek olarak, ilgili kanunun Resmi gazete’de yayınlanmış kanun metni tarafınıza sunulmuştur. İptali istenen hükümlerle madde metinleri arasında farklı bir anlama gelebilecek ek herhangi bir kanuni yorum getirilmemiş Kanunun Resmi Gazete’de yayınlanmış şeklinden başka bir kanun metnine başvurulmamıştır.

Eğitim kuruluşlarına izin verilmesi

MADDE 23- (1) Arabuluculuk eğitimi, bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilir. Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. İzin verilen eğitim kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır.

Daire Başkanlığına bilgi verme yükümlülüğü

MADDE 26- (1) Eğitim kuruluşları, her yıl ocak ayında bir önceki yıl içinde gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.

Netice olarak, Yasanın 23 üncü maddesinde Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği, 26 ncı maddesinde ise; “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı belirtilmiştir.

Arabuluculuk müessesesinin bağımsız bir kurul olarak oluşturulmasının sağlanması için eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil, Arabuluculuk kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi; ayrıca eğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciinin de Daire Başkanlığı değil, Arabuluculuk kurulu olması gerekirken, anılan kanunun 23 üncü ve 26 ncı maddelerinde yer alan ibarelerle, Arabuluculuk Kurulu, Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilmek istenmiş; özerkliği ve bağımsızlığı hiçe sayılmıştır. Bu durumda yürütmenin yargı üzerinde baskı kurması kaçınılmaz olacaktır. İptali istenen yasanın ilgili hükmü anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını zedeleyen hükümler ihtiva ettiği ve yargının bağımsız ve tarafsızlığını da zedelediği için Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırıdır.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralları

6325 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralların da yer aldığı maddeleri şöyledir:

“

MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.

MADDE 4- (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.

MADDE 5- (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:

a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.

c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.

(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.

MADDE 9- (1) Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir.

MADDE 13- (1) Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir.

(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır.

MADDE 15- (1) Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.

(2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.

(3) Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.

(4) Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.

(5) Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir.

(6) Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya vekilleri aracılığıyla katılabilirler.

MADDE 16- (1) Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

(2) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

MADDE 17- (1) Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer:

a) Tarafların anlaşmaya varması.

b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi.

c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi.

ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi.

d) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi.

(2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar veya vekillerince imzalanır. Belge taraflar veya vekillerince imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.

(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar.

(4) Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeleri, ikinci fıkraya göre düzenlenen tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe gönderir.

MADDE 18- (1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.

(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.

MADDE 19- (1) Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur.

(2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.

MADDE 20- (1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.

(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;

a) Türk vatandaşı olmak,

b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak,

c) Tam ehliyetli olmak,

ç) Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak,

d) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak,

gerekir.

(3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir.

MADDE 21- (1) Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler.

(2) Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder.

(3) Arabulucu, arabulucular sicilinden kaydının silinmesini her zaman isteyebilir.

MADDE 23- (1) Arabuluculuk eğitimi, bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilir. Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. İzin verilen eğitim kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır.

(2) İzin için yazılı olarak başvurulur. Bu başvuruda eğitim programı, eğiticilerin sayısı ve uzmanlıkları ile eğitim kuruluşu veya eğitim programının finansman kaynakları hakkında gerekçeli bilgi verilir.

(3) Başvuruda sunulan belgelere dayalı olarak, eğitimin amacına ulaşacağı ve eğitim kuruluşlarında eğitim faaliyetinin devamlılığının sağlanacağı tespit edilirse, ilgili eğitim kuruluşuna en çok üç yıl için geçerli olmak üzere izin verilir.

MADDE 26- (1) Eğitim kuruluşları, her yıl ocak ayında bir önceki yıl içinde gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.

MADDE 30- (1) Daire Başkanlığının görevleri şunlardır:

a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak.

b) Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimsel çalışmaları teşvik etmek ve desteklemek.

c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmek ve görevleri ile ilgili bakanlık, diğer kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak.

ç) Arabuluculuk kurumunun tanıtımını yapmak, bu konuda kamuoyunu bilgilendirmek, ulusal ve uluslararası kongre, sempozyum ve seminer gibi bilimsel organizasyonları düzenlemek veya desteklemek.

d) Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgili istatistikleri tutmak ve yayımlamak.

e) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşlar tarafından bu amaçla yapılan başvuru ile sicildeki kaydın geçerlilik süresinin uzatılması talebinin karara bağlanmasını Bakanlığın onayına sunmak, arabuluculuk eğitimi verecek eğitim kuruluşlarını listelemek ve elektronik ortamda yayımlamak.

f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak.

g) Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.

ğ) Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında inceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak.

h) Yıllık faaliyet raporunu ve izleyen yıl faaliyet planını hazırlayarak Kurulun bilgisine sunmak.

ı) Yıllık Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini hazırlamak.

MADDE 31- (1) Kurul aşağıdaki üyelerden oluşur:

a) Hukuk İşleri Genel Müdürü.

b) Daire Başkanı.

c) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından hukuk mahkemelerinde görev yapmakta olan birinci sınıfa ayrılmış hâkimler arasından seçilecek iki hâkim.

ç) Türkiye Barolar Birliğinden üç temsilci.

d) Türkiye Noterler Birliğinden bir temsilci.

e) Yükseköğretim Kurulu tarafından seçilen özel hukuk alanından bir öğretim üyesi.

f) Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucu.

g) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir temsilci.

ğ) Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonundan bir temsilci.

h) Türkiye Adalet Akademisi Eğitim Merkezi Müdürü.

(2) Başkan ihtiyaca göre Kurul toplantılarına uzman kişileri çağırabilir.

(3) Kurul başkanı Genel Müdürdür. Genel Müdürün bulunmadığı toplantılarda Başkanlık görevi Daire Başkanı tarafından yerine getirilir.

(4) Kurul, mart ve eylül aylarında olmak üzere yılda en az iki kez toplanır. Ayrıca, Başkanın veya en az beş üyenin talebiyle Kurul her zaman toplantıya çağrılabilir.

(5) Kurul üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alır. Mazeretsiz olarak art arda iki toplantıya katılmayan üyenin üyeliği düşer.

(6) Kurulun Bakanlık dışından görevlendirilen üyelerinin görev süresi üç yıldır. Görev süresi dolan üyeler yeniden görevlendirilebilir.

(7) Başka yerden katılan Kurul üyelerinin gündelik, yol gideri, konaklama ve diğer zorunlu giderleri 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Bakanlıkça karşılanır.

(8) Kurulun çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.

MADDE 33- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 36., 37., 138. ve 141. maddelerine dayanılmış, Anayasa’nın 113. maddesi ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN’ın katılımlarıyla 20.9.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesindeki eksiklikler sorunu üzerinde durulmuştur.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, “İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur.” kuralı yer almış; Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 45. maddesinde de “İptali istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu”, “Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi” dava dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır.

6216 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile İçtüzük’ün 49. maddesinde, dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararla saptanarak onbeş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlatılması için ilgililere tebliğ olunacağı ve belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Dava dilekçesinde iptali istenen kuralların bir kısmına yönelik olarak Anayasa’nın ilgili maddelerine hangi gerekçelerle aykırı olduğunun belirtilmediği, ayrıca dava dilekçesindeki iptali istenen bazı ibareler ile kanun metni arasında farklılık bulunduğu anlaşıldığından, 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 49. maddesi uyarınca Ankara Milletvekilleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK’e bildirimde bulunulmasına ve söz konusu eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (onbeş) gün süre verilmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 günlü İlk İnceleme Kararı’nda belirtilen eksikliklerin tamamlanması için belirlenen süre içinde 15.10.2012 gününde verilen ek dava dilekçesi üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL’ın katılımlarıyla 8.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında ise;

1- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,

2-Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Başraportör Mustafa ÇAĞATAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun’un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kuralda arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklarda tek kıstasın “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlendiği, ancak bu kıstasın yeterince açık olmadığı, hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğunun iptali istenen maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bunun yapılmadığı, taraflardan birinin güçsüz konumda olduğu uyuşmazlıklarda veya irade fesadı hâllerinde ne olacağına ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, aile hukuku ve iş hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulanması durumunda kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyetinin zedeleneceği, ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğramanın söz konusu olacağı, Devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda yargının kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olduğu, kuralda yer alan “yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresiyle bu Kanunla yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlanacağı ve bunun üniter devlet açısından son derece tehlikeli durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği, iptali istenen kuralla ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya konulma tehlikesinin bulunduğu, kuralda kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerine yer verilmediği, ayrıca tabii hâkim ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı, 2., 5., 6., 9., 10., 11., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kuralda, arabuluculuğun hangi alanlarda uygulanabileceği hususu düzenlenmektedir. Buna göre, arabuluculuk her türlü hukuki uyuşmazlıkta değil, yalnızca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanabilecektir. Kuralda ayrıca, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı da hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik ilkesi”dir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Ancak gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakmasında ve yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunmasında, hukuk devletinin belirlilik ilkesine aykırılık oluşmaz.

İptali istenen kuralda arabuluculuğa elverişli konuların, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları olduğu belirtilmiş, ayrıca aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı açıkça ifade edilmiştir. Kurala ilişkin gerekçede, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkların, tarafların “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları” olduğu vurgulanmıştır. Kuralda, hangi tür uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulacağına ilişkin tahdidi bir yöntem seçilmemiş, bunun yerine uyuşmazlığın niteliğine ilişkin temel bir kural konulmuştur. Her şeyden önce sayma yönteminin tercih edilmesi durumunda, daima bazı hususların eksik kalma olasılığı söz konusu olacaktır. Özellikle özel hukuk gibi oldukça geniş ve sürekli gelişen ve değişen bir alanda bütün uyuşmazlık türlerini kanunda saymanın mümkün olmadığı da açıktır.

Öte yandan, kuralda geçen tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği işler kavramı mevzuat ve uygulamada karşılaşılan ve bilinen bir kavramdır. Madde metninde yer verilmese de kamu düzenine ilişkin konuların, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamında kaldığı hususunda herhangi bir şüphe yoktur. Nitekim madde gerekçesinde de “Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.” denilmek suretiyle, kamu düzenine ilişkin olan konularda arabulucuya başvurulamayacağı ifade edilmiştir. Bu durumda, kuralın, belirsiz olduğundan söz edilemez.

Kaldı ki, Kanun’un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, tarafların serbestçe tasarruf edilebilecek alanlar dışında arabuluculuğa başvurduğunun tespit edilmesi durumunda arabuluculuk faaliyetinin sona ereceğinin ifade edildiği; ayrıca Kanun’un 18. maddesinde, arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliği için söz konusu belgeye hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilmesi gerektiği ve hâkimin bu şerhi verirken arabuluculuk faaliyetinin arabuluculuğa elverişli olup olmadığını inceleyeceği dikkate alındığında, bu konuda yargısal bir denetimin de söz konusu olduğu açıktır.

Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddede belirtilerek "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." denilmiştir. Anayasa’nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez.

Uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak iki sistem vardır. Birincisi, yargı yoluyla uyuşmazlıkların çözümü, diğeri ise yargılama yapılmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Arabuluculuk kurumunu da içine alan bu ikinci sistem, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak adlandırılmaktadır.

Alternatif uyuşmazlık çözümü kavramında geçen “alternatif” terimi, mahkemelere alternatif bir yol olarak kullanılamaz. Arabuluculuk, tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısal yolların yanında yer alan ve tarafların istemleri hâlinde işlerlik kazanan, esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemler bütünüdür. Bir başka ifadeyle, alternatif uyuşmazlık çözümleri, Devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden işlerlik kazanan ve uygulama alanı bulan ek yöntemler bütünü olarak nitelendirilebilir.

Nitekim, Kanun’un genel gerekçesinde de, “Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır.” denilmiştir.

Yine, Kanun’un 15. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” biçimindeki hükümden de arabulucunun yaptığı faaliyetin yargısal bir faaliyet olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Esasen, doktrinde de alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü olmadığı, tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilave edilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğu olduğu hususunda tam bir mutabakat bulunduğu anlaşılmaktadır.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının başarılı olabilmesinin ön koşulu da bu yolların yargı yoluyla yarışmaması ve yargının yerine ikame edilmemeye çalışılmasıdır. Bu yolların asıl hedefi, basit ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların adli bir soruna dönüşmeden çözümünü sağlamaktır. Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de arabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmış ve aynı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da tarafların, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları açıkça ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, taraflar arasında arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olması, Devletin yargılama yetkisini bertaraf edemez. Arabuluculukta iradilik ilkesi gereğince yargıya ve diğer çözüm yollarına başvuru yolu her zaman açık bulunmaktadır. Dolayısıyla, kuralın, Anayasa’nın 9. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 10., 11. ve 37. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun’un 4. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, tarafların mahalle baskısı altında tarikat ve töre kurallarına göre hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının çözümlenmesini istediklerinde, gizlilik ilkesi gereğince yürütülen faaliyetleri denetlemenin mümkün olmayacağı için bu durumun alternatif kadı sistemini ortaya çıkaracağı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesinin güçlünün zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi hukuka aykırı uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacağı, söz konusu ilkenin arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme sakıncalarını da içinde barındırdığı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilik kuralına bağlanmış olmasının mahkemelerdeki yargılamanın aleni olması kuralına aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 9., 36., 37. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabulucunun, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu kuralda, gizliliğin arabulucuya ilişkin yönüne vurgu yapılmıştır.

Aynı kuralın (2) numaralı fıkrasında ise tarafların da aksi kararlaştırılmadığı sürece gizliliğe uymak zorunda oldukları ifade edilmektedir. Söz konusu kuralda, gizliliğin taraflara ilişkin boyutuna vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrasında “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.” denilmek suretiyle, duruşmaların aleni olarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Dava konusu kuralda, arabuluculuğun gizliliğine ilişkin hükümler düzenlenmektedir. Anayasa’nın 141. maddesinde öngörülen aleniyet ilkesi mahkemelerde yapılan duruşmalı yargılamalar için söz konusudur. Oysa, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümünde ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, arabuluculuk yargısal bir faaliyet niteliğinde bulunmadığından ve tarafların verdikleri yetkiyle ve onların serbest iradeleriyle ortaya çıkan bir uyuşmazlık çözüm süreci olan arabuluculukta duruşma yapılması gibi bir durum söz konusu olmadığından, mahkemelerde yapılan duruşmalarda aleniyet ilkesini öngören Anayasa’nın 141. maddesinin bu tür yargı dışı uyuşmazlık çözüm yollarında emredici bir yönünün bulunmadığı açıktır.

Diğer taraftan, arabuluculuğun en belirgin niteliği, doğası gereği özel ve gizli olmasıdır. Gizlilik ilkesi, genel olarak taraflar arasındaki uyuşmazlığın içeriğinin ve arabuluculuk sürecinde ileri sürülen bilgi ve belgelerin açıklanmasını ve başkalarına iletilmemesini ifade eder. Gizlilik ilkesinin korunmasında menfaati olanlar bizzat taraflardır. Kurala ilişkin gerekçeden, tarafların arabuluculuk faaliyetleri kapsamında uyuşmazlık konusunu bütün yönleriyle tartışmaları sırasında ortaya çıkabilecek ticari sırları ya da mahrem bilgilerin üçüncü kişilerce öğrenilmesini istemeyecekleri gerçeğinden hareketle kuralın yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, kuralda, tarafların gizlilik ilkesini kaldırma yönünde anlaşma yapabilecekleri ifade edilerek, bu konuda taraflara bir serbesti de tanınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 141. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun’un 5. Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öngörülen yasağın arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer almamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesinin hak arama hürriyetine aykırılık oluşturduğu, ayrıca dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğinde gizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgelerin de delil olarak ileri sürülememesinin delil serbestîsi ilkesine aykırılık oluşturduğu, dava konusu (3) numaralı fıkrada ise mahkemelerin bile arabuluculuk faaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyeceği ve delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklarının belirtildiği, böyle bir düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ve mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasının mümkün olmadığı, arabuluculuk müessesesinde gizliliğin gereksiz olup sonuç olarak tutulan uyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirken bu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargı mercii ihdas edildiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin dava konusu olan (1) numaralı fıkrasında, hangi beyan ve belgelerin, kimler tarafından, hangi kapsamda kullanılamayacağı belirtilmiştir. Söz konusu yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama sırasında geçerli olup arabuluculuk faaliyetinin taraflarını, arabulucuyu, arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun olmasın üçüncü kişileri kapsamaktadır. Ayrıca, yasağa dört bent hâlinde sayılan beyan ve belgeler dâhil olup bu beyan ve belgeler yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi, bu konuda tanıklık da yapılamayacaktır. Yargılamanın mahkeme veya tahkim yoluyla yapılmasının bu konuda bir önemi yoktur. Maddenin kapsamına giren beyan ve belgeler şunlardır:

- Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

- Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.

- Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

- Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında ise taraflar dışında, mahkeme, hakem ve idari makamlara yönelik olarak yasağın kapsamı belirtilerek, aynı maddenin (1) numaralı fıkrasında belirtilen bilgilerin açıklanmasının bu makamlar tarafından istenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu yasağa rağmen, söz konusu beyan veya belgeler, taraflarca veya tarafların bilgisi dışında herhangi bir şekilde delil olarak sunulursa, hükme esas alınamayacaktır. Kuralda düzenlenen yasağa, iki temel istisna getirilmiştir. Bunlar, söz konusu bilgilerin kullanılmasının bir kanun hükmü tarafından emredilmesi ya da bunların arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olmasıdır.

Kuralla mahkemelere yardımcı değil alternatif bir yargı mercii ihdas edildiği yönünde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık itirazları, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Bu hak, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne taşınması hakkını da kapsar. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Ancak bu sınırlamalar, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Dava konusu kurallarla, taraflara arabuluculuk sürecinin yargılamada aleyhlerine sonuç doğurmayacağına yönelik ve bu suretle tarafların arabulucuya başvurma konusundaki tereddütlerini giderici bir güvence sağlanmıştır. Kurallarla öngörülen amaç, gizlilik ilkesinin korunması ve arabuluculuğun anlaşmazlıkla sonuçlanması durumunda ortaya çıkabilecek sorunların çözümlenmesidir.

Ancak maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde de belirtildiği üzere, iptali istenen kurallarda öngörülen yasak ve sınırlamalar, tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve delil olarak kullanılacak tüm belgeler için değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla hazırladıkları belgeler için söz konusudur. Düzenlemenin amacının, arabuluculuk kurumunu teşvik etmek ve kolaylaştırmak olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (5) numaralı fıkrasında da bir hukuk davasında veya tahkimde ileri sürülen caiz delillerin, sırf arabuluculukta kullanılmış olmaları sebebiyle, kullanılamayacak hâle gelmeyeceği ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk faaliyetinde kullanılması, o delilin geçerliliğini etkilemeyecektir.

Diğer taraftan, iptali istenen (3) numaralı fıkranın son cümlesinde, (1) numaralı fıkrada belirtilen bilgilerin bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabileceği de ifade edilmiştir. Dolayısıyla, iptali istenen kurallarla getirilen yasaklar ve sınırlamalar, sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilen bilgiler için söz konusu olup arabuluculuk faaliyetinden önce var olan deliller yasak ve sınırlama kapsamında değildir. Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (4) numaralı fıkrasında da belirtildiği üzere, söz konusu yasak ve sınırlamalar arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın sadece hukuk davaları ve tahkimde uygulanacak olduğundan, ceza hukukunda geçerli olan delil serbestisi ilkesine aykırı bir durumun bulunmadığı da açıktır.

Kurallar, arabuluculuk faaliyeti sonucunda yargıya başvurmayı engelleyici bir hüküm içermemektedir. Kaldı ki, kurallarla getirilen yasaklar ve sınırlamaların sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilen bilgiler ile hukuk davaları ve tahkim için söz konusu olduğu dikkate alındığında, kurallarda öngörülen düzenlemenin hak arama hürriyetini aşırı derecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunan bir sınırlama niteliğinde bulunduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

D- Kanun’un 9. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralla arabuluculuğun hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirildiği, ayrıca maddede arabulucunun görevini gereği gibi yerine getirmemesi, görevi sırasında ya da görevi nedeniyle suç işlemesi, taraflara baskı yapması, taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması gibi durumlarda nasıl bir cezalandırma yöntemine başvurulacağı ile bunun yaptırımının ne olacağı yönünde hiç bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 9., 36., ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen kuralda, arabulucunun görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirmek durumunda olduğu hükme bağlanmaktadır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir.

Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdir edip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirinde olup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

E- Kanun’un 13. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi gerekirken iptali istenen kuralla mahkeme aşamasında da arabuluculuğun öngörüldüğü, bu durumun yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına ve toplumda huzursuzlukların baş göstermesine, güçlünün zayıfı ezmesine, adaletin gecikmesine, ertelenmesine veya hiç işlememesine ve bağımsız yargı kurumlarının etkinliğini yitirmesine yol açacağı, vatandaşın en temel anayasal hakkı olan hak arama hürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ile irtibatın kesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramasına zorlanacağı veya teşvik edileceği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 36., 37. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin (1) numaralı fıkrasında, tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilecekleri, mahkemenin de bu konuda tarafları aydınlatıp teşvik edebileceği hususu düzenlenmiştir. Fıkradaki düzenleme, 12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ön inceleme aşamasında mahkemenin tarafları sulha teşvik edeceğini düzenleyen 137. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile sulhun hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceğini öngören aynı Kanun’un 314. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla paralel bir düzenlemedir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuk sürecinin iki tarafça ortak bir şekilde başlatılmamış olması ihtimali düzenlenmiştir. Buna göre, sadece taraflardan birisinin teklifte bulunması söz konusu ise diğer tarafın bu teklife cevabı beklenecektir. Karşı taraf, teklifin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde olumlu cevap vermezse, teklifi reddetmiş sayılacaktır. Ancak, taraflar anlaşarak bu süreyi kısaltabilecekleri gibi daha da uzatabilirler.

İptali istenen kurallarda, yargılamanın her aşamasında hâkimin arabulucuya başvuru konusunda tarafları aydınlatıp, teşvik edebileceği; tarafların da birbirlerine arabulucuya başvurma teklifinde bulunabilecekleri, tarafların hâkimin ya da birbirlerinin bu konudaki teklifini kabul edip etmemede tamamen serbest oldukları hükme bağlanmaktadır. Dolayısıyla, kurallarda yargılamayı uzatıcı bir durum söz konusu değildir. Zira, taraflardan birisi diğer tarafın ya da hâkimin arabuluculuk kurumuna başvurulması teklifi karşısında, bunun davayı uzatacağı kanaatine sahip olması durumunda, teklifi derhal reddetme imkanına sahiptir.

Diğer taraftan, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle yargılamanın uzun süre sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla Kanun’da ek tedbirler de öngörülmüştür. Kanun’un 15. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, tarafların birlikte arabulucuya başvurmak istediklerini beyan etmeleri hâlinde, hâkimin davayı üç ayı geçmemek üzere erteleyebileceği, bu sürenin yine tarafların birlikte başvurusu üzerine en fazla üç ay daha uzatılabileceği, bir başka ifadeyle arabuluculuk süreci nedeniyle davanın en fazla altı ay süreyle ertelenebileceği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kurallarda Anayasa’nın 141. maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Kurallarla vatandaşın anayasal haklarından olan hak arama hürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ile irtibatının kesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramaya zorlanacağı veya teşvik edileceği yönünde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık itirazları, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 2., 9. ve 36. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 9., 36. ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın 5. ve 37. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun’un 15. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, kuralda arabulucunun seçilmesinden sonra tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne şekilde davet edileceğinin somut olarak gösterilmediği, kuralda geçen en kısa sürede ibaresinin belirsiz olduğu, yine kuralda belirtilen davet usulünün muğlak bırakılmasının arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin süreci uzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsız mahkemelerin görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 15. maddesinde, arabuluculuk faaliyetinin nasıl ve hangi usûlle yürütüleceği hususları düzenlenmiştir. İptali istenen (1) numaralı fıkrada ise arabulucunun seçildikten sonra tarafları, mümkün olan en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceği kurala bağlanmıştır. Kuralda düzenlenen ilk toplantı daveti, Kanun’un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde öngörülen dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması sürecinin başlangıcı bakımından önemlidir. Zira, dava açılmadan önceki arabuluculuk süreci, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

Buna karşılık, Kanun’un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öngörülen ilk toplantı daveti, Kanun’un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen dava açılmasından sonra yapılan arabuluculuk sürecinin başlangıcı açısından herhangi bir önem veya etkiye sahip değildir. Zira, dava açıldıktan sonra söz konusu olan arabuluculuk süreci, mahkemenin arabulucuya davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

Bu durumda, Kanun’un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öngörülen arabulucunun tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet etmesinin, dava açıldıktan sonra yapılacak arabuluculuk faaliyeti sürecinin başlamasına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, henüz dava açılmadan önce yapılacak arabuluculuk faaliyetinde, arabulucunun tarafları ilk toplantıya davet etmemesi durumunun, ortada henüz bir dava bulunmadığı dikkate alındığında, bu konuda belirli bir sürenin öngörülmemiş olmasının yargılamayı uzatma ya da etkisiz hâle getirme gibi bir sonuç doğurma ihtimali bulunmamaktadır.

Kaldı ki, taraflar arabuluculuk faaliyeti ve arabulucu üzerinde söz sahibi olduklarından, arabulucunun tarafları en kısa zamanda toplantıya davet etmeyerek görevini yerine getirmede ihmal göstermesi durumunda, Kanun’un 17. maddesinde de belirtildiği üzere, tek taraflı olarak ya da anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sonlandırabileceklerdir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

G- Kanun’un 15. Maddesinin (3) ve (4) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde; iptali istenen (4) numaralı fıkrada “Hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” hükmüne yer verilmekle birlikte, (3) numaralı fıkrada “Arabulucu uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” denilmek suretiyle (4) numaralı fıkranın aksine (3) numaralı fıkradaki hükümle arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasının önünün açıldığı, bu durumun ise Anayasa’nın 2., 6., 9. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 15. maddesinin dava konusu (3) numaralı fıkrasında tarafların, arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceğini önceden veya bu faaliyetin başında kararlaştırmamış olmaları hâlinde ne yapılacağı hususu düzenlenmiştir. Buna göre, arabulucu, öncelikle uyuşmazlığın niteliği ve tarafların bu konudaki isteklerini dikkate alarak uyuşmazlığın kolay ve çabuk çözümünü sağlayacak bir yol izleyecektir.

Kanun’un 15. maddesinin dava konusu (4) numaralı fıkrasında ise arabulucunun hâkim tarafından yapılabilecek işleri yapamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

İptali istenen kurallarla, arabulucuya yargısal işlemler yapma yetkisinin tanınması söz konusu olmayıp, aksine arabulucunun yargısal işlemler yapamayacağı hususu hüküm altına alınmıştır.

İptali istenen (3) ve (4) numaralı fıkralar, birbiriyle çelişen değil, tamamlayan hükümler içermektedir. Zira, (3) numaralı fıkrada arabulucunun taraflarca aksi kararlaştırılmaması durumunda, arabuluculuk faaliyetini ne şekilde yürüteceği hususu düzenlenirken; (4) numaralı fıkrada ise arabulucunun bu faaliyet kapsamında yetkisine ilişkin bir sınırlama getirilmiştir. (4) numaralı fıkra uyarınca, arabulucu, niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemleri yapamayacaktır. Bu durumda, iptali istenen (4) numaralı fıkradaki hükmün, (3) numaralı fıkrada öngörülen hükmü bertaraf ettiğini ya da anlamsız hâle getirdiğini söylemek mümkün değildir. Tam aksine, (3) numaralı fıkra, (4) numaralı fıkranın sınırlarını çizen bir niteliğe sahiptir.

Dava konusu (4) numaralı fıkrada belirtilen kural, arabuluculuğun yargısal bir faaliyet olmadığının açık bir göstergesidir. Yargısal bir görev ifa etmeyen arabulucunun, yargısal bir görev yapan hâkimlerin münhasır yetkisine sahip olması düşünülemez. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olan, çözüm ortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak, karar veren kişi değildir. Nitekim, (4) numaralı fıkranın gerekçesinde de “Zira, arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmayıp alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uyuşmazlık yargısal bir faaliyetle ve hâkim tarafından çözüldüğünde kullanılacak yetki ile arabuluculukta arabulucunun kullanacağı yetkiler aynı değildir. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olan, çözüm ortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak karar veren kişi değildir.” denilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 9. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın 6. ve 37. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

H- Kanun’un 15. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla, davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi ve tarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay daha uzatılabilmesinin öngörüldüğü, bu durumun yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 141. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen kuralda, dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurulması hâlinde bunun yargılamaya etkisi düzenlenmiştir. Buna göre, mahkeme yargılamayı üç ayı geçmeyecek bir süreyle erteleyecek bu süre içerisinde sonuç elde edilemez ise yine tarafların başvurusu üzerine süre en fazla üç ay daha uzatılabilecektir. Böylece, arabulucuya başvurunun en fazla altı ay süreyle yargılamayı erteleyici bir etkisi olacaktır. Bir başka ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti en fazla altı ay içinde sonuçlandırılmak zorundadır. Kuşkusuz, bu süreler azami süreler olup taraflar daha kısa bir süre için davanın ertelenmesini talep edebileceği gibi hâkim de daha kısa sürelerle erteleme kararı verebilecektir.

İptali istenen kuralla öngörülen davanın belli bir süre ertelenmesine ilişkin sürelerin, davaların arabuluculuk nedeniyle belirsiz bir zaman dilimi süresince uzamasına engel olmak için getirildiği açıktır. Kuralla getirilen azami erteleme süreleri nedeniyle, davaların sürekli bir biçimde arabuluculuk başvurusu gerekçe gösterilerek ertelenmesi disipline edilmiş ve böylece davaların uzun ya da belirli olmayan bir zaman süresince ertelenmesinin önüne geçilmiş olacaktır. Kaldı ki, erteleme sürelerini belirleme, hâkimin takdirinde olup hâkim bu süreleri belirlerken tarafların istemi yanında, davanın niteliğini, ağırlığını ve bir bütün olarak davanın geldiği aşamayı dikkate alacaktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 141. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

I- Kanun’un 16. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralda düzenlenen arabuluculuk sürecinin başlaması ile uyuşmazlıkla ilgili zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında, Kanun’un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ilk toplantıya davet süresindeki belirsizliğin arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci uzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsız mahkemelerin görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 16. maddesinde, arabuluculuk sürecinin başlaması ve bunun zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava açılmadan önce veya sonra arabulucuya başvuru konusunda bir ayrım yapılmıştır.

Kanun’un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, dava açılmadan önce ve dava açıldıktan sonra arabuluculuk sürecinin hangi andan itibaren başlayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Fıkranın birinci cümlesinde, arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Buna karşılık aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde bu sürecin, mahkemenin arabulucuya başvurma davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ifade edilmiştir.

Kanun’un 16. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin, uyuşmazlık konusu olan hakka ilişkin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.

Kanun’un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen gerekçelerle kural, Anayasa’nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

J- Kanun’un 17. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, kuralla, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesinin zorunlu kılınmasının toplumsal hukuk güvenliği açısından son derece tehlikeli olduğu, bu durumun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ve ancak anti-demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünü olduğu, avukatların uzlaşma tutanaklarını Devletin herhangi bir birimine vermek zorunda olmadıklarını, sır saklama yükümlülüğünün avukatın birincil ve en temel hak ve görevi olması nedeniyle Devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması gerektiği, kuralla tamamen Devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılarak alınan sonuçların Devlet tarafından arşivlenerek dolaylı yönden mahkemelere ve davaların seyrine müdahale edildiği, ayrıca savunma hakkının da ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kuralda, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda arabulucunun aynı maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca tutulan tutanak ile arabuluculuk faaliyetine ilişkin olarak kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeleri beş yıl süreyle saklamak zorunda olduğu, ayrıca tutulan tutanağın da arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne göndereceği hükme bağlanmıştır.

Arabulucunun düzenlediği son tutağın bir örneğini Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne göndermesinin temel dayanağı, Kanun’un 28. maddesiyle arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak amacıyla Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde ihdas edilen daire başkanlığının görevlerini düzenleyen 30. maddenin (1) numaralı fıkrasının (g) bendindeki “Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.” biçimindeki hükümdür. Bir başka ifadeyle, Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde öngörülen görevin yerine getirilebilmesi için, iptali istenen kuralda belirtilen son tutanağın söz konusu daire başkanlığına gönderilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “hukuk güvenliği” ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Maddeye ilişkin gerekçeden, iptali istenen kuralda öngörülen arabulucuya belge saklama yükümlülüğünün, özellikle daha sonra ortaya çıkacak tereddütlerin giderilmesi ve arabuluculuk faaliyetinin belgelendirilebilmesi amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, taraflardan birinin arabuluculuk sonucunda düzenlenen anlaşma tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesini istemesi üzerine diğer tarafın bu belgeye yönelik tahrifat ya da sahtecilik iddiasında bulunması durumunda, söz konusu belgenin bir örneğinin daire başkanlığında muhafaza edilmesi, bu konudaki tartışmaları sona erdirecektir. Dolayısıyla, kuralla getirilen düzenlemenin, bu konuda ortaya çıkabilecek belirsizlikleri önlemeye yönelik olduğu, tarafların arabuluculuk faaliyetlerini güven içinde sürdürmelerine olanak sağladığı, bir başka ifadeyle düzenlemenin hukuki güvenlik ilkesine hizmet ettiği açıktır.

Diğer taraftan, daire başkanlığının Kanun’un 30. maddesi kapsamında kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi açısından, örneğin arabuluculuk uygulamalarının izlenmesi, istatistiklerin tutulması, denetim görevlerinin yerine getirilebilmesi için, söz konusu tutanakların muhafazasında bir gereklilik de bulunmaktadır.

Kaldı ki, sicildeki tutanakları açıklayarak ya da bir başkasına vermek suretiyle gizliliğinin Bakanlıkça ihlal edilmesi durumunda, ilgililerin Kanun’un 33. maddesi uyarınca cezalandırılmaları cihetine gidilebilecektir. Nitekim, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 6. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da gizlilik kuralının Bakanlık ve Kurul görevlileri bakımından da geçerli olduğu ifade edilmiştir.

Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla avukatların sır saklama yükümlülüğünün ihlal edildiği belirtilmiş ise de avukatın sır saklama yükümlülüğü anayasal bir ilke olmayıp, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen meslek etiği ilkesidir. Öte yandan, sır saklama yükümlülüğü, mesleki faaliyet sırasında öğrenilen bilgilerle sınırlı olup, sırrın mesleki faaliyet ile uygun nedensellik bağı içinde öğrenilmesi de gerekir. Oysa, arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmadığından, arabulucunun aynı zamanda avukat sıfatına sahip olması, onun yaptığı işi yargısal niteliğe büründürmeyecektir. Kaldı ki, Kanun’un 20. maddesine göre, arabulucu olmak için avukat olma zorunluluğu bulunmamakta, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak yeterli olmaktadır. Yine Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrasında “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.” denilmek suretiyle, arabulucunun aynı zamanda avukat olması durumunda, avukatın aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılacak davada tarafların birinin avukatı olarak görev yapması da yasaklanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa’nın 10. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun’un 18. Maddesinin (2) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, arabuluculuk sonunda düzenlenen anlaşma tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye başvurulduğunda hâkimin tutanağı sadece tarafların başvurusunun serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri bir hakka ilişkin olup olmadığı ve icraya elverişli olup olmadığı yönüyle inceleyeceği ve onaylamak durumunda kalacağı, oysa hâkimin tarafların hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı, arabulucuya başvurmada tarafların hukuki menfaatlerinin bulunup bulunmadığı, anlaşma ve arabuluculuk sürecinde kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarını da incelemesi gerektiği, kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırılık olması hâlinde hâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için ek süre vermesi gerektiği, yargısal organların yetkilerinin biçimsel bir inceleme yapmakla sınırlandırıldığı, icra şerhi verilen belgeye karşı tarafların irade fesadına dayalı olarak iptal davası açmaları imkânının tanınmadığı, ayrıca anlaşmaya icra edilebilirlik şerhi verilerek bu belgeye ilam gücü kazandırmak için nispi değil maktu harç alınmak suretiyle kişilerin vergisel yükten kurtulmasını bir teşvik unsuru hâline getirerek kişilerin yargıya değil arabuluculara yönlendirildiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 9. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 18. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, anlaşma belgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut hâliyle uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbi olacaktır. Ancak, bu belgeye ilam niteliği kazandırılmak isteniyorsa icra edilebilirlik şerhi verilmesi gerekecektir. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebilecektir. Davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilecektir. Fıkrada, icra edilebilirlik şerhi içeren anlaşmanın ilam niteliğinde belge sayılacağı da kural altına alınmıştır. Kuralda, tarafların anlaşmaları hâlinde, anlaşma belgesi düzenleyip düzenlememek ya da bu belgeye icra edilebilirlik şerhi verilmesini istemek tamamen tarafların taleplerine bağlı tutulmuştur.

Kanun’un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise icra edilebilirlik şerhinin verilmesi konusunda mahkemenin yapacağı işin niteliği ve özelliği belirtilmiştir. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi bir çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılacaktır. Ancak, arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme, duruşmalı olarak yapılacaktır. Mahkeme bu konudaki yapacağı incelemede anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Burada aile ilişkilerinin önemine binaen duruşmalı inceleme öngörülmüştür; fakat duruşmalı yapılması da bu incelemeyi çekişmeli yargı hâline getirmemektedir. Bu şerhe ilişkin inceleme duruşmalı da duruşmasız da yapılsa çekişmesiz yargı işi niteliğindedir.

(3) numaralı fıkrada ayrıca, anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harcın alınacağı, tarafları anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisinin de maktu olarak alınacağı hükme bağlanmıştır.

İcra hukukunda ilâmlı icra sadece mahkemeler tarafından verilen ilâmlarla sınırlı değildir. İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesi “ilâm mahiyetini haiz belgeler” başlığı ile mahkeme ilâmları dışında, mahkeme huzurunda yapılan sulhler, kabuller ve para borcu ikrarını içeren resen tanzim edilen noter senetleri ve istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletnameleri de ilâmların icrası hakkındaki hükümlere tâbi kılmıştır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların uzlaşması sonucunda düzenlenen anlaşma metni maddi anlamda kesin hüküm değildir. Anlaşmaya mahkeme tarafından icra edilebilirlik şerhinin verilmesi söz konusu anlaşmayı hüküm-kesin hüküm/mahkeme ilâmı hâline getirmemekte, sadece ilam niteliğinde belge hâline getirmektedir. İlamlar ile ilam niteliğindeki belgeler birbirinden tamamen farklıdır. İlamlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil ederken, ilam niteliğindeki belgelerin maddi anlamda kesin hüküm olma nitelikleri yoktur. Kanun koyucu ilam niteliğindeki belgeleri, sadece icra edilebilirlik açısından ilamlarla aynı hukuki rejime tabi tutmuştur.

Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla icra edilebilirlik şerhi verilmesinde hâkimin inceleme yetkisinin sınırlandırılması ile mahkemeye veya istinaf yoluna başvurulması durumunda nispi harç yerine maktu harç alınmasının öngörülmesi suretiyle arabuluculuğun yargıya alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak yerleştirilmeye çalışıldığına yönelik Anayasa’ya aykırılık itirazları, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Kaldı ki, Kanun’un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde, icra edilebilirlik şerhinin verilmesi işleminin çekişmesiz yargı işi olduğu ifade edilmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 382 ilâ 388. maddeleri arasında düzenlenen çekişmesiz yargının temel özelliklerinden birisi de resen araştırma ilkesinin geçerli olmasıdır. Resen araştırma ilkesinin gereği olarak, hâkim emredici hukuk kuralları ve kamu düzenine ilişkin hususları resen inceleyebilecektir. Esasen anlaşmanın arabuluculuğa elverişli olup olmadığını inceleme yetkisi, arabuluculuğa konu anlaşmanın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları olup olmadığının araştırılmasını içerir. Kamu düzenine ilişkin hususlar ise tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamındadır. Bir başka ifadeyle, hâkim anlaşmayı arabuluculuğa elverişli olup olmadığını değerlendirirken kamu düzenine aykırılık hususunu resen inceleyecektir.

Yine, icra edilebilirlik şerhi verilmesi sürecinde hata, hile ve ikrah gibi irade fesadı halleri taraflarca ileri sürülebilecektir. Aynı şekilde, icra edilebilirlik şerhi verilen anlaşmanın ilam niteliğini taşımaması, bir başka ifadeyle maddi anlamda kesin hüküm niteliğine sahip olmaması gibi hususların da genel hükümler çerçevesinde ileri sürülmesi her zaman mümkündür.

Anayasa’nın 73. maddesi uyarınca kanunla yapılması koşuluyla bir kamu hizmetinden harç alınması, kanun koyucunun takdirine bağlıdır. Kanun koyucu arabuluculuk işlemlerinde, arabuluculuğu teşvik amacıyla, nispi harç yerine tarafların daha lehine olan maktu harç alınmasını takdir etmiştir. Kanun koyucunun yargının iş yükünü azaltmak amacıyla getirdiği arabuluculuk kurumunu teşvik amacıyla yaptığı bu düzenleme, arabuluculuğun ihdas edilmesinde güdülen amaçla uyumlu olduğu gibi söz konusu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 9. maddesine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

L- Kanun’un 19. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kuralla, arabulucuların bağımsızlığının zedelendiği, arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki daire başkanlığı tarafından değil daha bağımsız olan Arabuluculuk Kurulu tarafından tutularak tüm işlemlerin bu Kurul tarafından yapılması gerektiği, kuralla adeta sivil görünümlü Devlet avukatlığı veya Devlet hâkimliği yaratıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kural ilgisi nedeniyle, Anayasa’nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Maddenin (1) numaralı fıkrasında, Arabuluculuk Daire Başkanlığının arabuluculuk yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutacağı ve bu sicildeki arabuluculara ilişkin bilgilerin elektronik ortamda da duyurulacağı kurala bağlanmıştır.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise söz konusu sicilin tutulmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir.

Anayasa’da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi nitelikteki kurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin bir kural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucunun takdirindedir.

Anayasa’nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.

Kanun koyucunun, yargısal bir faaliyet niteliğinde olmayan arabuluculukla ilgili görevlerin yerine getirilmesi için yargıyla ilgili pek çok önemli işi yerine getirmekle görevli olan Adalet Bakanlığı bünyesinde arabuluculuk kurumu ile ilgili olarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde iki ayrı birim ihdas etmesi ve bunların görevlerini belirlemesi, Anayasa’nın 113. maddesinde öngörülen takdir yetkisi kapsamındadır.

Diğer taraftan, bir kamu birimi tarafından yerine getirilen görevin, diğer bir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağı yönündeki değerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup anayasallık denetimi kapsamı dışındadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 113. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2. ve 9. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

M- Kanun’un 20. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (d) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumda olan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasının arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlı kalmasına neden olacağı, bu durumun Devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşturacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kuralda, arabuluculuk siciline kayıt olmak için Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Dava dilekçesinde ileri sürülen kuralla Devlet yargısına alternatif bir yargı oluşturulduğu yönündeki Anayasa’ya aykırılık iddiası, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, Arabuluculuk Kurulunun da Adalet Bakanlığı bünyesinde görev yapan sürekli bir Kurul niteliğinde olduğu dikkate alındığında, sınavların daire başkanlığı ya da Kurul tarafından yapılması arasında bir farkın bulunmadığı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 9. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ve 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

N- Kanun’un 21. Maddesi ile 30. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (f) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, arabulucuların sicilden silinmesi işleminin her halükarda Arabuluculuk Kuruluna bırakılması gerekirken bu görevin daire başkanlığına verildiği, ayrıca sicilden silinme işlemine karşı arabuluculara yargı yoluna başvuru hakkının tanınmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallar ilgisi nedeniyle, Anayasa’nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydının silinmesi hâli düzenlenmiştir. Buna göre, Kanun’un 20. maddesinde öngörülen arabulucular siciline kayıt için gerekli koşulların tamamını taşımadığı hâlde, arabulucular siciline kaydedilmiş olan kişinin bu durumunun anlaşılması üzerine, daire başkanlığınca ilgilinin adı sicilden silinecektir. Ayrıca, bir arabulucunun Türk vatandaşlığını kaybetmesi, fiil ehliyetini kaybetmesi veya kısıtlanması hâlinde ya da (ç) bendi kapsamında bir suçtan mahkûm olup mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde sicil kaydı silinecektir.

Kanun’un 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Kanun’un öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen ve yazılı olarak uyarılmasına rağmen uyarının gereğini yerine getirmeyen arabulucunun adının sicilden silinebileceği düzenlenmiştir. Kuralda, sicilden silinme kararının, daire başkanlığının talebi üzerine Arabuluculuk Kurulunca verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, arabulucunun kendi isteğiyle sicilden kaydını sildirmesi; yani arabuluculuk faaliyetini sürekli olarak terk etmesi düzenlenmiştir. Bu kurala göre, arabulucular sicilinde kayıtlı olan bir kişi, bu faaliyetini her zaman sona erdirebilecektir.

Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinde ise arabuluculuk sicilini tutmanın, sicile kayıt işlemlerini karara bağlamanın ve 21. maddenin (1) ve (3) numaralı fıkraları uyarınca arabulucunun sicilden silinmesine karar vermenin daire başkanlığının görevleri arasında olduğu kurala bağlanmıştır.

Kanun’un 21. maddesi ile 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin birlikte değerlendirilmesinden, daire başkanlığının sicilden silme yetkisinin Kanun’un 21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarında belirtilen durumlar için söz konusu olduğu, buna karşılık 21. maddenin (2) numaralı fıkrasında öngörülen silme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu dikkate alındığında, dava dilekçesinde ileri sürülen silme yetkisinin Arabuluculuk Kurulunda olması gerektiği yönündeki Anayasa’ya aykırılık iddialarının Kanun’un 21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa’da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi nitelikteki kurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin bir kural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucunun takdirindedir.

Anayasa’nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.

Kanun koyucunun, arabuluculukla ilgili görevlerin yerine getirilmesi için Adalet Bakanlığı bünyesinde arabuluculuk kurumu ile ilgili olarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde iki ayrı birim ihdas etmesi ve bunların görevlerini belirlemesi, bu bağlamda sicilden silme yetkisini bu iki birim arasında paylaştırması, Anayasa’nın 113. maddesinde öngörülen takdir yetkisi kapsamındadır.

Esasen, bir kamu birimi tarafından yerine getirilen görevin, diğer bir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağı yönündeki değerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup, anayasallık denetimi kapsamı dışındadır.

Kaldı ki, Kanun’un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öngörülen daire başkanlığının sicilden silme yetkisi, Kanun’un 20. maddesinde belirtilen arabuluculuk siciline kayıt için gerekli koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybedenlerle sınırlı bir yetkidir. Kuralda belirtilen arabuluculuk için aranan koşullar ise Kanun’un 20. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre ilgilinin arabulucular siciline kayıt olabilmesi için; Türk vatandaşı olması, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olması, tam ehliyetli olması, kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmaması, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olması gerekmektedir. Kuralda, daire başkanlığının Kanun’un 20. maddesinde belirtilen kayıt koşulları dışında arabulucuların kayıtlarını doğrudan silme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Söz konusu koşulları taşımayanların başlangıçta da Başkanlıkça sicile kayıt edilmeyeceği dikkate alındığında, bu şartları taşıyanları sicile kaydetme yetkisi bulunan Başkanlığın bu nitelikleri taşımayanları her zaman sicilden silme yetkisinin bulunması doğal bir durumdur.

Kanun’un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise arabulucunun sicilden kaydının silinmesini her zaman isteyebileceği hususu düzenlendiğinden ve esasen arabulucunun kendi iradesiyle kaydolduğu sicilden yine kendi iradesiyle silinmesini talep etme hakkının Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı açıktır.

Diğer taraftan, gerek (1) numaralı fıkra uyarınca daire başkanlığınca, gerekse (2) numaralı fıkra uyarınca Kurulca verilen sicilden silinme işlemine karşı ilgililerin dava açma hakkına ilişkin herhangi bir yasaklama ya da sınırlama getirilmemiş olduğundan, kuralların Anayasa’nın 36. maddesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 36. ve 113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ve 9. maddesiyle ilgisi görülmemiştir

O- Kanun’un 23. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” Biçimindeki İkinci Cümlesi İle 26. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.” İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil, Arabuluculuk Kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi gerektiği, ayrıca eğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciin de daire başkanlığı değil Arabuluculuk Kurulu olması gerekirken iptali istenen kurallarla Arabuluculuk Kurulunun Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculuk kurumunun özerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı, bu durumda yürütmenin yargı üzerinde baskı kurmasının kaçınılmaz olacağı, eğitim faaliyetleri konusunda rapor sunulmasının soyut ve belirsiz olduğu belirtilerek kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 8., 9., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallar ilgisi nedeniyle, Anayasa’nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 23. maddesinde, 22. maddede içeriği belirlenen arabuluculuk eğitiminin hangi kuruluşlar tarafından verileceği ve bu kuruluşların eğitim verebilmeleri için Adalet Bakanlığından izin almalarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. 23. maddenin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk eğitiminin; bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verileceği ifade edilmiştir. İptali istenen ibarede ise bu kuruluşların Bakanlık tarafından izin verilmesi durumunda eğitim yapabileceği kurala bağlanmıştır.

Kanun’un 26. maddesinde, eğitim kuruluşlarının her yıl ocak ayında bir önceki yılda gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda daire başkanlığına bir rapor sunacakları ifade edilmiştir.

Arabuluculuğun başarılı olması ve ihdas edilmesindeki hedefleri gerçekleştirebilmesi için arabulucuların eğitimi konusu büyük bir öneme sahiptir. Arabuluculuk kurumunun uygulanması ve başarılı olabilmesi, iyi eğitim almış arabulucuların hizmet vermesine ve kazanacakları tecrübeleri uygulamaya koyabilmelerine bağlıdır. Dünyada arabulucuların eğitim ve yetiştirilmeleri konusunda farklı uygulamalar bulunmakla birlikte; arabulucuların belli bir eğitimden geçmeleri konusunda tam bir mutabakat bulunmaktadır. Söz konu eğitimin de bir disiplin içinde, belli kurallara bağlı olarak yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda, eğitimi koordine edecek, denetimini yapacak mekanizmalara ihtiyaç bulunmaktadır. İptali istenen kuralların da bu amaçla yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde ileri sürülen eğitim izninin daire başkanlığı yerine Arabulucular Kurulunca verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de Kanun’un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Daire Başkanlığı” ibaresi geçmemekte, eğitim izninin “Bakanlık” tarafından verileceği ifade edilmektedir. Esasen, daire başkanlığı da Arabulucular Kurulu da Bakanlık birimidirler. Eğitim izninin daire başkanlığı yerine Arabuluculuk Kurulunca verilmesi ile eğitim raporunun daire başkanlığı yerine Arabuluculuk Kuruluna sunulması gerektiği yönündeki Anayasa’ya aykırılık itirazları, Kanun’un 19. maddesinin incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 2. ve 113. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Dava dilekçesinde Kanun’un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında daire başkanlığına sunulacak rapora ilişkin düzenlemenin soyut ve belirsiz olduğu, objektif kriterler içermediği ileri sürülmüş ise de kanunların soyut olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Diğer taraftan, kuralda sunulacak raporun eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konularını içereceği açık bir biçimde ifade edilmiş olup kuralın belirsizliğinden söz edilemez. Esasen, kurallarla yürütmeye herhangi bir konuda asli düzenleme yetkisi verilmediği gibi kanun koyucunun eğitim kuruluşlarının rapor verip vermemesi konusunu yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkesi uyarınca doğrudan kanunla düzenlemesinde Anayasa’ya aykırı bir taraf da bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla Arabuluculuk Kurulunun Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculuk kurumunun özerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı yönündeki Anayasa’ya aykırılık iddiası, Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 9. ve 113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kanun’un 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamıştır.

Kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 6., 7., 8., 10. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir

P- Kanun’un 31. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (f) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kuralla öngörülen düzenlemenin Kurulun bağımsız demokratik bir işleyişe kavuşturulmasının engellenmesi için tamamen siyasi sâiklerle yapıldığı, arabuluculuk müessesesinin özerk ve bağımsız bir yapıda oluşturulmasının kendisinden beklenen faydayı eksiksiz gerçekleştirmesi bakımından zorunlu olduğu, siyasi iktidarın ise gerçekten bağımsız bir kurul oluşturmak yerine tamamen kendisine bağımlı bir kurul oluşturma amacı güttüğü, kendisine bağımlı alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı, anılan bu hükümle kuvvetler ayrılığı ilkesinin çiğnendiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 6., 7., 8., 9. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenen kuralda arabuluculukla ilgili temel ilke ve kararları almak ve planlamaları yapmak üzere Kanun’un 31. maddesiyle ihdas edilen ve toplam onbeş üyeden oluşan Arabuluculuk Kurulunun üç üyesinin arabulucular arasından Adalet Bakanı tarafından seçileceği hükme bağlanmaktadır.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kural ilgisi nedeniyle, Anayasa’nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir

Kurallarla siyasi iktidarın bağımsız bir Kurul oluşturmak yerine tamamen kendisine bağımlı bir Kurul oluşturma amacı güttüğü, kendisine bağımlı alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı yönünde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık itirazları, arabuluculuk kurumunun yargısal bir faaliyet olmaması ve bu nedenle yargıya alternatif olma gibi bir durumunun söz konusu olmaması nedeniyle Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen Anayasa’nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Anayasa’nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır.

3046 sayılı Kanun’un 39. maddesinde de bakanlıklarda ve bağlı kuruluşlarda hizmetin kurul biçiminde yürütülmesi gerektiğinde, görevleri ve teşekkül tarzı kuruluş kanunlarında veya diğer kanunlarda gösterilmek kaydıyla sürekli kurullar kurulabileceği ifade edilmiştir.

Söz konusu Kurulun yargısal süreçlere müdahale sayılabilecek nitelikte kararlar alma gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, onbeş kişiden oluşan bir kurulda arabulucular arasından Adalet Bakanlığınca seçilen üç kişinin (Bakanlıktan seçilen iki bürokratın da varlığına rağmen) sayısal çoğunluğunun da Kurulun kararlarına etki edecek ağırlıkta olmadığı da açıktır. Dolayısıyla, kanun koyucunun Anayasa’nın 113. maddesi uyarınca kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında Bakanlık bünyesinde oluşturulan bir Kurula üye seçiminde, Adalet Bakanına belli oranda kontenjan tanımasının Anayasa’ya aykırı bir yönü yoktur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 9. ve 113. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 5., 6., 7., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

R- Kanun’un 33. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, arabuluculuk tutanağının maddi olgu ve fiili gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerektiği hâlde kuralla sadece isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlalinin yaptırıma bağlandığı, ayrıca gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesinin olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 33. maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrasında, 4. maddede öngörülen gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket etmenin cezai sonuçlarına ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, 4. maddede belirtilen gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. 33. maddenin iptal konusu yapılmayan (2) numaralı fıkrasında ise söz konusu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olduğu ifade edilmiştir.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir.

Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdir edip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirinde olup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez.

Diğer taraftan, kanun koyucunun, takdir yetkisine dayanarak ve kuralla korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini, ortaya çıkan neticeyi de dikkate alarak Kanun’un 4. maddesinde belirtilen gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi hakkında bir aydan altı aya kadar hapis cezası verilmesini öngörmesinde, hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Esasen, kuralda hâkime olayın niteliğini dikkate alarak alt ve üst sınırlar arasında cezayı belirlemede bir takdir yetkisi tanındığı gibi suçun şikayete bağlı olması nedeniyle uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme ve paraya çevirme gibi kurumların da kişiler lehine uygulanması mümkündür.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun;

A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına,

B- 4. maddesine,

C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına,

D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,

E- 13. maddesine,

F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarına,

G- 16. maddesine,

H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasına,

I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarına,

J- 19. maddesine,

K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendine,

L- 21. maddesine,

M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikinci cümlesine,

N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.” ibaresine,

O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine,

P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine,

R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 10.7.2013 günlü, E.2012/94, K.2013/89 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere, cümleye ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun;

A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 4. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 13. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 16. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

J- 19. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

L- 21. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

10.7.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY YAZISI

I- Özel Hayatın Gizliliği ve Fişlemeler Yönünden:

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde arabulucunun, bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan belgeler ile arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığına ilişkin tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorunda olduğu, faaliyetin sonunda düzenlediği tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe göndereceği öngörülmüştür. Fıkrada sözü geçen Genel Müdürlük, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüdür.

Kanun’un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacak olup aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Buna göre arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların her türlü mali, kişisel ve ticari bilgileri ortaya konabilecek ve bunlara ilişkin belgeler de sunulabilecektir.

Kanun’un 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk faaliyetinin sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verecektir.

Arabuluculuk faaliyetinin beklenen yararı sağlayabilmesi için tutanağın mümkün olduğunca etraflı ve somut hususları içerecek şekilde yazılması gerektiği açıktır. Ancak bu bilgilerin de (4) numaralı fıkra gereğince Adalet Bakanlığına iletileceği anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 20. maddesinde özel hayatın gizliliği güvence altına alınmıştır. Ancak kuralın öngördüğü biçimde arabuluculuk tutanaklarının Adalet Bakanlığında toplanması sonucunda İdare zamanla, kimim kiminle ihtilaflı olduğu, bu ihtilafların hangi konulara taalluk ettiği, çözümlenip çözümlenemediği gibi hususlarda çok kapsamlı bir bilgi bankasına sahip olacaktır.

Adalet Bakanlığına kişisel bilgilerin bu şekilde arşivlenerek saklanması yani kişilerin fişlenmesi imkanını veren kural, ihtilaf halinde belgenin bir örneğinin bakanlıkta bulunması gereksinimi veya kişisel bilgilerin gizliliğinin ihlali halinde faillerin yaptırımlara maruz kalacakları gibi tali gerekçelerle anayasaya uygun hale getirilemez. Totaliter devlet uygulamalarını andıran bir uygulamanın bir hukuk devletinde sınırlı bir biçimde dahi olsa gerçekleştirilebilmesinin açık anayasal dayanakları ve zorunlu nedenleri olması gerekir. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere getirilen bir müdahale ölçülü de olmalıdır. İptali istenen kural bu anayasal gereklere uymayan, devleti bireyin özel alanına sokan ve açıkça fişleme anlamına gelen yersiz bir müdahaledir. Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

II- Adalet Bakanlığının Özerk Kurumlara Müdahalesi Yönünden:

Kanun’un 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde, arabuluculuk eğitimini verebilecek kuruluşların (bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi) Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilecekleri belirtilmiştir.

Arabulucu olarak görev yapabilmek için gerekli şartlar Kanun’un 19. ve 20. maddelerinde düzenlenmiş olup sadece arabuluculuk eğitimi almış olmak, arabuluculuk için yeterli değildir. Bunun için bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekmektedir. Bu nedenle arabuluculuk eğitimi veren kurumların Bakanlıktan izinli veya izinsiz olmasının bir önem taşıdığı söylenemez. Verilen eğitim yetersiz ise arabulucu adayı olan kişi sınavı geçemeyecektir. Bu nedenle eğitim verecek kurumların ayrıca izin almak zorunda olmasının her hangi bir haklı nedeni yoktur. Ancak iptali istenen kural arabuluculuk eğitimi verebilecek üniversitelerin hukuk fakültelerinin ve Türkiye Barolar Birliğinin Adalet Bakanlığından izin almadıkça bu eğitimi vermelerine engeldir. Buna göre, adı geçen kurumlar Adalet Bakanlığının denetimi altına sokulmuş olmaktadır.

Anayasa’nın 130. maddesinde yükseköğretim kurumlarının bilimsel özerkliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Hukukun diğer disiplinlerinde eğitim vermek için İdarenin iznine ihtiyaç duymayan hukuk fakültelerinin arabuluculuk eğitimi için Adalet Bakanlığının iznine bağlanması Anayasa’nın 130. maddesine aykırıdır.

Türkiye barolar Birliği Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Hukukun doğru anlaşılması, öğretilmesi ve mensuplarıma eğitim verilmesi asli görevleri arasında olup bu konuda Adalet Bakanlığının bir üst makam gibi kabulüne olanak yoktur. Birliğin vereceği arabuluculuk eğitimini Adalet bakanlığının iznine bağlayan kural, Bakanlığa, Anayasa’da öngörülmeyen bir biçimde Birlik üzerinde denetim yetkisi tanımak anlamına geldiğinden 135. maddeye aykırıdır.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT