Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü
| 7 Mart 2014 CUMA Resmî Gazete Sayı : 28934 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2013/43 Karar Sayısı : 2013/168 Karar Günü : 26.12.2013 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bolu 1. Sulh Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na, 17.10.1996 günlü, 4199 sayılı Kanun’un 43. maddesi ile eklenen ek 6. maddenin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 11., 36. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Fahri trafik müfettişi tarafından düzenlenen ihbar tutanağı üzerine verilen idari para cezasının iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Mevzuattaki düzenlemelere göre idari yaptırıma karşı yapılan ve usulden kabul edilen bir başvuruya karşı, yargılama makamı işlem dosyasını ve cevap dilekçesini celp edip, dosyada bulunan delilleri değerlendirmek suretiyle başvurunun esası hakkında bir karar verecektir. İptali talep edilen yasa maddesi, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını düzenleyen 11. maddesine, 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma ilkesine, 38. maddesinde düzenlenen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine açıkça aykırıdır. 2918 S. Y., 5326 S. Y. da bulunan olaya ilişkin hukuki düzenlemeler değerlendirildiğinde, 2918 S.Y da tescil plakasına idari para cezası düzenlenmesinin istisnai bir durum olup, bu koşullar 2918 S.Y ll6. maddede sınırlı olarak sayılmıştır. Oysa fahri trafik müfettişliğinin çalışma usullerini düzenleyen yönetmeliğin ilgili hükümleri incelendiğinde, çalışma şeklinin tamamen ll6. madde kapsamında yapılacağı anlaşılmaktadır. 2918 S.Y yüze karşı tutanak düzenlenmesini esas olarak kabul etmiştir. Bu da Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin gereğidir. İdari yaptırım uygulanırken imkân olması durumunda ilgili kişinin yüzüne karşı ve ihlali kim yaptıysa onun hakkında yaptırım düzenlenmesi buna göre asıl kuraldır. Bu durumda ihlali yaptığı iddia edilen her kimse onun hakkında yaptırım düzenlenecek, ihlali kim yaparsa yapsın tescil plakasına yaptırım düzenlenmesi söz konusu olmayacaktır. Ayrıca bu şekilde bir uygulama Anayasa’da düzenlenen suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun bir uygulama olacaktır. Sürücüsü bilinmeyen bir aracın tescil plakasına ceza tutanağı düzenlenmesi hukuk devleti ve cezaların şahsiliği ilkeleri gereğince ancak zorunlu hallerde başvurulması gereken uygulama olmalıdır. İdari cezanın ayrıca, yüze karşı düzenlenmesi ilgili kişinin olay anında olayla ilgili bilgi sahibi olmasını sağlayacağından, başvuran kişilerdeki belirsizliği de kısmen ortadan kaldıracaktır, olay anında olayı öğrenen ilgili olayda bir kusurunun olup olmadığını, daha sağlıklı olarak değerlendirip, ya başvuru yolunu kullanmayacak ya da somut ve bizzat tanık olduğu olaya ilişkin savunma hakkını daha iyi ortaya koyabilecektir. Başvuruda bulunanın ya da kabahat eylemini gerçekleştiren kişinin yüzüne karşı ve eylemi gerçekleştiren kişiye cezaların şahsiliği ilkesi gereğince idari yaptırım düzenlemek gerekirken ve buna fiilen olanak varken, tescil plakasına yaptırım uygulamak açıkça cezaların şahsiliği ilkesine aykırıdır. 2918 S.Y’da tescil plakasına yaptırım uygulama şeklinde bir düzenleme bulunmakta ise de yasa incelendiğinde fahri müfettişlik müessesesi dışında bunun çok sınırlı tutulduğu, sürücüsünün kim olduğunun tespit edilemediği hallerde uygulanan bir kural olduğu anlaşılacaktır. Hâlbuki bahsedilen ve iptali istenen hukuk kuralı gereğince sürücüsü belli olan bir aracın plakasına tutanak düzenlenebilmektedir. Aracı durdurup sürücüyü tespit edip tutanak düzenlemek imkân ı fiili olarak bulunsa dahi, fahri müfettişlik kurumunun çalışma usullerine göre bu kişilerin aracı durdurma yetkileri olmadığından aracın sürücüsünün de kim olduğunun da bu şartlarda tespit edilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla ihlali yapanın kim olduğu tespit edilemeyeceğinden, tescil plakasına yaptırım uygulanacaktır, bu da belirtildiği gibi cezaların şahsiliği ilkesine açıkça aykırıdır. Fahri Trafik Müfettişlerinin çalışma usul ve esasları değerlendirildiğinde, yaptırımın belgeye dayalı değil, ihlalin tespiti üzerine yapılan ihbara istinaden düzenlenen bir idari yaptırım olduğu, dayanağının da sadece ihbar tutanağı olduğu anlaşılmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine açıktır. Anayasa’da düzenlenen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma ilkelerinin ilgili kişinin hukuk kuralları karşısındaki durumunun kesin ve somut olarak ortaya konulmasını isteme hakkını içermesi de gerekmektedir. Hak arama hürriyeti sadece başvuru yapma hakkıyla sınırlandırılmamalıdır. Başvuran kişinin hukuksal durumunun, hukuka uygun delillerle net olarak ortaya konulmasını da gerektirir. 5326 sayılı Yasa başvuru konusundaki incelemelerin nasıl yapılacağını düzenlemiş olmakla birlikte, fahri müfettişlik kurumunun mevzuatının bu denetlemeye imkân vermediği anlaşılmaktadır. Bu durum hem Anayasa’da düzenlenen hukuk devleti ilkesine, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacaklarını düzenleyen 11. maddesine açıkça aykırıdır. Tüm bu bahsedilen gerekçelerle 4199 Sayılı Yasanın 43. maddesiyle eklenen 2918 S.Y EK 6. maddesinin 2. fıkrasının, Anayasanın 2., 11., 36., 38. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından iptali istemiyle Yüksek Mahkemenize başvurmak gereği ortaya çıkmıştır. Başvurunun kabul edilerek 4199 Sayılı Yasanın 43. maddesiyle eklenen 2918 S.Y EK maddesinin 2. fıkrasının, iptal edilmesi arz olunur.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 2918 sayılı Kanun’a, 4199 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle eklenen ve itiraz konusu kuralı da içeren ek 6. madde şöyledir: “Fahri trafik müfettişliği: Ek Madde 6- (Ek: 17/10/1996 - 4199/43 md.) Sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadığını denetlemekle sorumlu olan yetkililere yardımcı olmak üzere Karayolu Trafik Güvenliği Kurulunca önerilen ve Karayolu Trafik Güvenliği Üst Kurulunca uygun görülen kişilere, valilerce ‘fahri trafik müfettişliği’ görevi verilir. Fahri trafik müfettişleri; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun suç saydığı fiilleri işleyenler hakkında işlem yapılması amacıyla, Emniyet Genel Müdürlüğünce kendilerine verilen tutanağı düzenlemek ve bunları aracın tescilli olduğu trafik kuruluşuna gönderilmek üzere en geç bir hafta içerisinde herhangi bir trafik kuruluşuna teslim etmek zorundadırlar. Fahri trafik müfettişleri İçişleri Bakanlığının belirleyeceği esas ve usullere göre eğitime tabi tutulabilirler. Bu hizmet fahri ve ücretsizdir. Görevini kötüye kullandığı tespit edilen fahri trafik müfettişleri iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılırlar. Yargılamaları tabi oldukları esaslara göre yapılır. Ayrıca belgeleri iptal edilir. Fahri trafik müfettişlerinin yetki ve sorumlulukları ile diğer usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 11., 36. ve 38. maddelerine dayanılmış, 128. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’un katılımlarıyla 2.5.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ayşegül ATALAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince kabahat eylemini gerçekleştiren kişi hakkında idari yaptırım öngörülmesi gerekirken, fahri trafik müfettişleri tarafından tescil plâkasına göre yaptırım uygulanmasının hukuk devleti ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği, öngörülen idari yaptırımın dayanağının fahri trafik müfettişleri tarafından düzenlenen ihbar tutanağı olduğu, hak arama hürriyetinin sadece başvuru yapma hakkı ile sınırlandırılmayıp başvuran kişinin hukuksal durumunun hukuka uygun delillerle net olarak ortaya konulmasını da zorunlu kıldığı, ancak fahri müfettişlik kurumu mevzuatının buna izin vermediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 11., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir. İtiraz konusu kuralda, fahri trafik müfettişlerinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun suç saydığı fiilleri işleyenler hakkında işlem yapılması amacıyla, Emniyet Genel Müdürlüğünce kendilerine verilen tutanağı düzenlemek ve bunları aracın tescilli olduğu trafik kuruluşuna gönderilmek üzere en geç bir hafta içerisinde herhangi bir trafik kuruluşuna teslim etmek zorunda oldukları öngörülmektedir. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 128. maddesi anlamında bir kamu hizmetinden söz edilebilmesi için; söz konusu hizmetin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti olması, bu kamu hizmetinin “genel idare esasları”na göre yürütülmesi ile görevin “asli ve sürekli” nitelikte olması gerekmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. İdare eliyle yürütülen hizmet ve faaliyetlerden, genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan hizmetlerin, Devletin gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi ise olanaklıdır. İtiraz konusu kuralda fahri trafik müfettişlerine, 2918 sayılı Kanun’un suç saydığı fiilleri işleyenler hakkında bu kurallara uygun davranıp davranmadıklarını tarafsızca kanıt toplayarak araştırıp, değerlendirmek üzere ilgililere bu durumu tutanak düzenlemek suretiyle bildirerek trafik polislerine tanınan trafik suçunu tespit etme yani denetleme yetkisi verilmektedir. Denetim sonucu fahri trafik müfettişleri tarafından düzenlenen tutanaklar idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu tutanakların hazırlanması, denetlenen kişinin hukuksal durumunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca verilen idari yaptırımlardır. Söz konusu kuralla, fahri trafik müfettişlerine trafik suçu işleyenleri tespit etme ve tutanağa bağlama yetkisi tanınmakla birlikte bu kapsamda düzenlenen tutanakların trafik kuruluşlarına gönderilmesi ve trafik cezasının yetkili kişiler tarafından düzenlenmesi öngörülmüştür. Yetkili makamlarca fahri trafik müfettişleri tarafından tutulan tutanak üzerine idari yaptırım tutanağı düzenlenirken söz konusu suç tutanağı denetlenmekte ve gerekli kontroller yapıldıktan sonra eğer uygunsa yaptırım uygulanmaktadır. Denetim sonucunda, 2918 sayılı Kanun’da öngörülen idari yaptırımı uygulama yetkisi, yetkili trafik polislerinde kalmaya devam ettiğinden onlara yardımcı olmaktan ibaret, fahri trafik müfettişlerinin suç tutanağı düzenleme görevlerinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Kaldı ki, fahri trafik müfettişlerine suç tutanağı düzenleme yetkisinin verilmesi trafik polislerinin bu yetkilerini de ortadan kaldırmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. 2918 sayılı Kanun’un amacı, 1. maddesinde, karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden trafik düzeninin sağlanması ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemlerin belirlenmesi olarak ifade edilmiştir. Fahri trafik müfettişleri tarafından tutulan suç tutanakları iradi ve kusurlu olan sürücülerin eylemlerine dayanmaktadır. Ancak sürücünün kimliğinin belirlenmesinde, fahri trafik müfettişleri tarafından suç tutanağı düzenlenebilecek ihlallerin niteliğinden kaynaklanan güçlükler bulunduğundan, trafik ihlaline ilişkin tutanak, aracın tescil plakasına göre düzenlenmektedir. Ayrıca kural ihlali yapan ve sürücüsü tespit edilemeyen araçların plâkasından başka saptanabilecek ayırt edici bir özelliğinin bulunmadığı, ancak plâka ile araç sahibine ulaşılabileceği de açıktır. Fahri trafik müfettişleri tarafından 2918 sayılı Kanun’un suç saydığı fiiller nedeniyle, sürücüsü tespit edilemeyen araçların tescil plakalarına göre suç tutanağının düzenlenmesi, bir trafik kuralının ihlal edildiğine dair suç isnadı niteliğinde olup cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı değildir. Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin, gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan trafik sorunlarını zamanında ve etkin bir biçimde denetleyebilmek, sürücülerin trafik kurallarına uymasını alışkanlık hâline getirmek, her kural ihlalinin mutlaka görüleceği ve cezalandırılacağı inancının bütün sürücülerde yer etmesini sağlamak, bu bakımdan, denetim mekanizmasını genişletmek, oto-kontrol sistemini yaygınlaştırmak amacıyla, demokratik toplumda gerekli uygulamalardan olduğu kabul edilmelidir. Böyle bir düzenlemenin de kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 38. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 11. ve 36. maddeleriyle bir ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na, 17.10.1996 günlü, 4199 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle eklenen ek 6. maddenin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 26.12.2013 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek 6. maddesinin iptal istemine konu ikinci fıkrası “Fahri trafik müfettişleri; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun suç saydığı fiilleri işleyenler hakkında işlem yapılması amacıyla, Emniyet Genel Müdürlüğünce kendilerine verilen tutanağı düzenlemek ve bunları aracın tescilli olduğu trafik kuruluşuna gönderilmek üzere en geç bir hafta içerisinde herhangi bir trafik kuruluşuna teslim etmek zorundadırlar.” hükmünü taşımaktadır. Anayasa Mahkemesinin 28.3.2012 tarih ve E.2012/27, K.2012/173 sayılı kararında: “…Anayasa’nın 128. maddesi anlamında bir kamu hizmetinden söz edilebilmesi için; söz konusu hizmetin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti olması, bu kamu hizmetinin ‘genel idare esasları’na göre yürütülmesi ile görevin ‘asli ve sürekli’ nitelikte olması gerekmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. İdare eliyle yürütülen hizmet ve faaliyetlerden, genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan, diğer bir deyişle özel yönetim biçimi ile gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, Devletin gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilmesi ise olanaklıdır. Kolluk faaliyeti içinde yer alan zorunlu denetim hizmeti, idari para cezası ile uyarma, geçici durdurma ve iptal şeklinde idari müeyyideler uygulamaya ilişkin görev ve faaliyetler genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olup, idarenin asli ve sürekli görevlerindendir. Anayasa’nın 128. maddesine göre kolluk faaliyetleri arasında yer alan bu tür kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. Buna göre, itiraz konusu kural Bakanlığa, 4925 sayılı Kanun’da verilen görevlerin ve tanınan yetkilerin tamamını devretme imkânı tanımakta olup, idarenin kolluk faaliyetleri içinde yer alan ve mutlaka Devletin memurları ve diğer kamu görevlileri aracılığıyla yürütülmesi zorunlu olan asli ve sürekli görevlerin de gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesine olanak tanıyan kural, Anayasa’nın 128. maddesine de aykırıdır…” denilmektedir. Davanın somutunda, bir kolluk faaliyeti olduğunda kuşku bulunmayan “trafik denetimi” ve bu denetim sonucunda sürücülerle ilgili idari para cezası verilmesi sonucunu doğuran “idari kabahat” saptaması şeklindeki, fahri trafik müfettişlerince yürütülen hizmetin idarenin asli ve sürekli görevlerinden olduğu açıktır. Fahri trafik müfettişlerince düzenlenen tutanakların tek başına icrailik vasfının olmadığı, bu tutanak sonrası emniyet birimlerince idari para cezasının verildiği, dolayısiyle sözkonusu kolluk faaliyetinin kamu görevlisi olmayan kişilere tamamen devredilmemiş olduğu şeklindeki sava da katılmaya imkân yoktur. Gerçekten, kural ihlâlinde bulunan sürüleri saptama, onların fiillerinin mevzuatın hangi hükümlerine aykırı olduğunu belirleme yetkisi fiilen fahri trafik müfettişlerince kullanıldığına göre, zincir işlemin ikinci halkası olan idari para cezasının emniyet birimlerince veriliyor olmasının, sözkonusu kolluk hizmetinin kamu görevlisi olmayan kişilere fiilen devredilmiş olduğu olgusuna doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır. Öte yandan, bu fiili durumun Anayasa’nın 47. maddesinin “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” şeklindeki son fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi de mümkün değildir. Çünkü, trafik zabıtası faaliyeti bir yatırım ve hizmet olmadığı gibi, ortada bir özel hukuk sözleşmesi de yoktur. Dolayısiyle, sözkonusu kolluk faaliyetinin kamu görevlisi olmayan kişilere (fahri trafik müfettişlerine) devredilmesi sonucunu doğuran kural, Anayasa’nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle, kuralın iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Başkanvekili Serruh KALELİ Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz konusu kural, fahri trafik müfettişlerine 2918 sayılı Kanun’un 116. maddesinde belirtilen trafik suçlarını işleyenler hakkında tutanak düzenleme yetkisini ve bu tutanağı en geç bir hafta içinde aracın tescilli olduğu trafik kuruluşuna gönderilmesi için herhangi bir trafik kuruluşuna teslim etme görevini vermektedir. Buna göre, fahri trafik müfettişleri tarafından düzenlenecek olan trafik suç tutanakları esas alınmak suretiyle emniyet görevlilerince trafik suçlusu hakkında idari yaptırım kararı verilebilecektir. Anayasa’nın 128. maddesi, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetinin, genel idare esaslarına göre yürütülmesini, asli ve sürekli nitelikte olmasını, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesini zorunlu kılmaktadır. Fahri trafik müfettişlerinin, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun suç saydığı fiilleri işleyenleri tutanakla tespit ederek, tutanağı trafik şube müdürlüğüne gönderme işleminin, trafik denetleme işlemi olduğu ve bu işlemin kamu hizmeti niteliği taşıdığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Fahri trafik müfettişlerinin, Anayasa’nın 128. maddesi anlamında memur ya da diğer kamu görevlisi sıfatını taşımadıkları açıktır. İtiraz konusu kural, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslı ve sürekli nitelikteki trafik denetleme işlemini memur ya da diğer kamu görevlisi olmayan, fahri trafik müfettişlerine gördürmek istemektedir. Bu durum, aslı ve sürekli nitelikteki kamu hizmetinin kimler tarafından yürütüleceğine ilişkin Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, itiraz konusu kural Anayasa Mahkemesinin 6.3.2008 günlü, E.2004/116, K. 2008/74 sayı ile Resmî Gazete’nin 1.7.2008 günlü - 26923 sayılı nüshasında yayımlanan kararının Mehmet ERTEN’in de yer aldığı karşıoy metninde belirtilen gerekçeyle söz konusu kural Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen cezaların şahsiliği ilkesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle kuralın iptali gerektiğinden itiraz isteminin reddine ilişkin görüşe katılmadım Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY YAZISI İtiraz eden Mahkeme, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na 4199 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle eklenen 6. maddenin fahri trafik müfettişlerinin suç tutanağı düzenlemelerine ilişkin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 11., 36. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini istemiştir. Kural, Anayasa Mahkemesince Anayasa’nın, devletin asli ve sürekli görevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirten 128. maddesiyle ilgili görülerek bu madde yönünden de incelenmiş; ancak fahri müfettişlerin düzenlediği suç tutanaklarının idari işlem değil hazırlık işlemi olduğu, asıl icrai işlemi denetim sonucunda yetkili makamlarca uygulanan idari yaptırımın oluşturduğu düşüncesiyle, kuralda Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık görülmemiştir. Bu düşünceye aşağıdaki nedenlerle katılmayı mümkün görmüyorum: İdare hukukunun temel ilkelerinden biri de idarenin takdir yetkisi olup, bir işlemi yapıp yapmama konusunda takdir hakkı bulunmayan bir kamu görevlisinin, yani kuralın uygulamasında fahri müfettişçe düzenlenen suç tutanağına göre trafik cezası kesmek zorunda olan trafik şubesi yetkilisinin, trafik cezasını uygulayıp uygulamama konusunda takdir hakkı bulunmamaktadır. Trafik yetkililerinin tutanak üzerinde yaptıkları kontrol sadece tutanağın şekli unsurlarına ilişkin olup, tutanakta kayıtlı trafik suçunun gerçekten işlenmiş olup olmadığına ilişkin değildir. Trafik şubesi yetkililerinin tutanağa rağmen ceza uygulamaktan kaçınması, bu yetkililer yönünden disiplin ve ceza yaptırımları gerektiren eylemler oluşturacaktır. Bu durumda idari yaptırıma karar verme yetkisinin trafik şubesi yetkililerince kullanıldığından söz edilemez. İdari işlem, trafikte karşılaştığı bir eylemin trafik suçu oluşturup oluşturmadığı hususunda takdir hakkını kullanan fahri trafik müfettişinin tutanağı düzenlemesiyle meydana gelmektedir. Bu nedenle fahri müfettişin yaptığı işlem hazırlık işlemi değil, asıl işlemdir. Trafik şubesinin ceza bildirimi ve ödeme emri düzenleyerek tescil plakasına göre kayıtlı isme göndermeleri, yaptırımın kendisine değil icrasına yönelik, ayrı bir idari işlemdir. Trafik cezası uygulanmasına ilişkin asıl işlemi gerçekleştiren ve idare adına takdir yetkisi kullanan fahri trafik müfettişlerinin Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde olmadıkları da açıktır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT |