Yürütme maddesidir.
Alt Komisyon Raporu ADALET KOMİSYONU BAŞKANLIĞINA Bilirkişilik Kanunu Tasarısı (1/687), 22/3/2016 tarihinde esas komisyon olarak Komisyonumuza, tali komisyon olarak da Avrupa Birliği Uyum Komisyonu, Plan ve Bütçe Komisyonu ve Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonuna havale edilmiştir. Tasarı, Adalet Komisyonu Başkanı Ankara Milletvekili Ahmet İyimaya başkanlığında gerçekleştirilen Komisyonumuzun 5/4/2016 tarihli 6'nci toplantısında Hükümeti temsilen Adalet Bakanı Bekir Bozdağ ve Adelet Bakanlığı, Avrupa Birliği Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Yargıtay Başkanlığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Danıştay Başkanlığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Kamu İhale Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türk Tabipleri Birliği, Türkiye Serbesi Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, 'Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu temsilcileri ile Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Ömer Ulukapı ve Adli Tıp Kurumu Başkanı Doç. Dr.
Yalçın Büyük'ün katılımlarıyla görüşülmüştür. Tasarı daha ayrıntılı incelenmek üzere dokuz üyeden müteşekkil Alt Komisyona havale edilmiştir.
Alt Komisyonumuz; Bartın Milletvekili Yılmaz Tunç başkanlığında 11/4/2016, 13/4/2016 ve 14/4/2016 tarihli toplantılarında Adalet Bakanlığı, Avrupa Birliği Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Yargıtay Başkanlığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Danıştay Başkanlığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı, Emniyet Gencl Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Kamu İhale Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türk Tabipleri Birliği, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu temsilcileri ile Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Ömer Ulukapı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Talat Canbolat, Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyesi Prot. Dr. Ahmet Nezih Kök ve Adli Tıp Kurumu Başkanı Doç. Dr.
Yalçın Büyük'ün katılımlarıyla gündemindeki Tasarıyı görüşmüştür.
Komisyonumuzda, bilirkişilik müessesesinin günümüzde yargının en sorunlu alanlarından birini teşkil ettiği ve yargının önemli unsurlarından birini oluşturması hasebiyle, bilirkişilik müessesesiyle ilgili uygulamada yaşanan sorunların yargılamanın sıhhatine doğrudan etki ettiği ittifakla ifade edilmiştir.
Müzakerelerde Tasarıya ilişkin genel olarak aşağıdaki eleştiriler dile getirilmiştir:
Tasarıdaki bilirkişilikle ilgili düzenlemeler, özünde mevcut usul kanunlarında yer alan düzenlemelerden çok farklı değildir. Örneğin hâkimin hangi hâllerde bilirkişiye başvuracağına ilişkin mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, meri Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Tasarı hükümleri arasında hâkimlerin özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabileceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvuramayacağına ilişkin benzer hükümler yer almış ancak geçen süre zarfında hâkimin hukuki konularda ve çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektirmeyen konularda bilirkişiye başvurmasına yönelik uygulamada bir değişiklik olmamış, bilirkişilik müessesesinin yargının en sorunlu alanlarından birisi olma durumu süregelmiştir. Taraf dilekçelerinin somutlaştırma kuralına uygun olarak verilmesi (HMK md. 194/1), hâkim tarafından tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespit edilmesi (HMK md. 140/1), hâkimin tarafların da görüşünü alarak bilirkişiye sunulacak inceleme konusunu ve sorulacak soruları açıkça belirlemesi (HMK md. 273), tarafların uzman görüşüne başvurması (HMK md. 293) gibi usul hükümlerine işlerlik kazandırılmadıkça ve hâkimlerin uzmanlaşmalarına olanak tanınmak suretiyle iş yükleri azaltılmadıkça, getirilen düzenleme uygulamada bilirkişilik alanında yaşanan sorunlara çözüm olamayacaktır.
Tasarıyla başkanlığını Adalet Bakanlığı Müsteşarının yapacağı Bilirkişilik Danışma Kurulu oluşturulmakta ve Adalet Bakanlığı bünyesinde bilirkişilik temel eğitimine, denetimine ve performansına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini haiz Bilirkişilik Daire Başkanlığı kurulmaktadır. Dolayısıyla görevi gereği bağımsız olması gereken bilirkişiler, bir nevi yürütmenin denetimi altında oluşturulan bir yapı içerisinde görevlerini ifa etmek zorunda bırakılmaktadır. Bilhassa idarenin taraf olduğu davalar da dikkate aldığında, bilirkişilerin bağımsız olarak görevlerini ifa etmesi ve tarafsız bir rapor sunmasını sağlayacak bir mekanizmanın oluşturulması gerekmektedir.
Hâkimlerin, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listeden bilirkişileri seçmek zorunda bırakılması, bir diğer ifadeyle bir listeye bağımlı hâle getirilmeleri, mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir (Any. md. 138). Hâkimler, uzmanlığına güvendiği kişileri ehliyet ve liyakat esasına göre özgür iradeleriyle ve vicdani kanaatlerine göre bilirkişi olarak seçebilmelidirler. Aksi durumda hâkimler, bilirkişilik bölge kurullarının oluşturduğu listeye bağlı kalmak zorunda bırakılacak ve özellikle az sayıda bilirkişinin listede yer aldığı uzmanlık alanlarında uzmanlığına güvendiği kişileri listede olmadığı gerekçesiyle bilirkişi olarak seçemeyeceklerdir. Ayrıca akademisyenler ve hekimler gibi alanlarında uzman niteliğine sahip olduğunda şüphe bulunmayan kişiler, bilirkişilik eğitimine tabi tutulma ve sicile kayıt olma zorunlulukları ile zaten var olan ücret düşüklüğü ve çalışma ortamındaki sorunlar nedeniyle bilirkişilik listesinde yer almayacaklar, dolayısıyla uygulamada yeterli ve nitelikli uzmana erişilememesi sorunu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, bilimsel yeterliliğe sahip akademisyenler bilirkişi listelerinin doğal üyesi olarak kabul edilmelidirler.
Bilirkişi, belli bir alanda uzmanlaşmış ve bu nedenle mahkemelerce uzmanlık alanı ile ilgili bilgisine başvurulan gerçek kişidir. Tasarı ile bilirkişiliğe kabul şartı olarak bilirkişilik temel eğitimini tamamlama şartının getirilmesi, bilirkişiliği adeta bir meslek hâline getirmektedir. Bilirkişilik, belli bir eğitim sonucunda elde edilecek bir meslek değildir.
Bilirkişilik görevi esas itibarıyla gerçek kişiler tarafından yapılması gereken bir kamu görevidir. Tasarıyla özel hukuk tüzel kişilerine bilirkişilik yapma imkânının getirilmesi, bilirkişilik kurumunun doğasıyla ve nitelikleriyle bağdaşmamaktadır. Getirilen düzenleme, uygulamada kâr amacına yönelik bilirkişilik şirketlerinin oluşmasına yol açacak ve bu durumda raporların sıhhati konusunda istifhamları da beraberinde getirecektir.
Anayasadaki adli-idari yargı ayrımı sistematiğine uygun olarak bilirkişilik bölge kurullarının idari yargı açısından, bölge idare mahkemeleri nezdinde de kurulması gerekmektedir. Bu şekildeki düzenleme, idari yargılamanın tabiatına ve gereklerine de uygun olacaktır. Tasarıdaki yapı korunacak ise, en azından idari yargının bölge kurullarındaki temsili, vergi yargısının özel niteliği de dikkate alınarak, vergi hâkimine de Kurulda yer verilmesi suretiyle artırılarak daha dengeli bir yapının oluşmasının sağlanması gerekir.
Günümüzde gelişen teknoloji ile birlikte her alanda olduğu gibi hukuk alanında da hızlı bir değişim yaşanmakta, sağlık hukuku, spor hukuku, bilişim hukuku vb. yeni dallar ortaya çıkmaktadır. Kabul edilmelidir ki, günümüz şartlarında konuları birbirinden çok farklı davalara bakmak zorunda olan ve ağır iş yükü altında bulunan hâkimlerin, pratikte fazla karşılaşılmayan konular ve yeni uzmanlık alanlarında yeterli bilgiye sahip olması mümkün olmayıp uzmanlaşmış hukukçu bilirkişilere başvurmaları bir zorunluluktur.
Adli Tıp Kurumunun başkanının, kurumun görev alanına giren faaliyetlerle ilgili olarak kamu ve özel kurum ve kuruluşlar ile protokol yapabileceğine ilişkin Tasarıdaki düzenleme, bilirkişi hizmetlerinin Adli Tıp Kurumu aracılığıyla adcta taşeronlaştırılmasına yol açacak ve Adli Tıp Kurumu hizmetlerinde var olan sorunların daha da artmasına neden olacaktır. Sorunların çözümü için Adli Tıp Kurumu bağımsız, tarafsız ve bilimsellik temelinde görev yapmasına imkân tanıyacak şekilde güvenilir bir yapıya kavuşturulmalıdır.
Tasarının lehinde genel itibarıyla aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir:
Bilirkişilik kurumu, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı ( Any. md. 36, AİHS md. 6) ile yakından ilişkilidir. Uygulamada ve doktrinde öteden beri bilirkişilik uygulamalarına yoğun eleştiriler yöneltilmekte ve bilirkişilik alanında yaşanan sorunlar Devlet Denetleme Kurumu vb. çeşitli kurumlar tarafından hazırlanan raporlara konu edilmekte, neticesinde yargıya olan güven olumsuz manada etkilenmektedir.
Bilirkişilik uygulamalarında temel sorunlar olarak, mevzuatta açıkça yasaklanmasına rağmen hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgi ile çözümlenebilecek konularda bilirkişiye, bilhassa hukukçu bilirkişilere başvurulması ve özel veya teknik konularda görüş bildirmek yerine bilirkişilerin raporlarında hukuki tavsifte bulunmaları gelmektedir. Hukuki meselelerin en yetkin kişisi hâkimdir ve hukuk kurallarını resen araştırıp bulmak ve somut olaya uygulamak hâkimlik mesleğinin bir gereğidir. Mevzuatımızda, hâkim Türk hukukunu bizatihi araştırmak, bulmak ve uygulamakla yükümlü tutulmuş, genel hayat tecrübesi ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuk bilgisiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hüküm altına alınmıştır. (Any. md. 138/1, HMK md. 33, 266;
CMK md. 63.;; MÖHUK md. 2) Mevzuatta bulunan yasaklayıcı hükümlere rağmen uygulamada iş yoğunluğu ve Yargıtay içtihatları dolayısıyla hukuki konularda bilirkişi yardımına başvurulduğu görülmektedir. Diğer taraftan bilirkişi atamalarında uzmanlık alanlarına yeterince dikkat edilmemekte, bu durum birden fazla bilirkişi incelemesi yapılmasına yol açmaktadır. Bilirkişiye otomatik olarak gitme yönünde oluşan eğilim ve bilirkişilik alanında yaşanan diğer sorunlar neticesinde yargılama süreçleri uzamakta ve yargılamalar daha masraflı hâle gelmektedir. Tasarı ile bilirkişilik alanında uygulamada yaşanan sorunlara çözüm getirmek maksadıyla, bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarının, bilirkişinin sahip olması gereken niteliklerinin, bilirkişilik etik kurallarının, bilirkişi rapor tekniklerinin belirlenmesi ile bilirkişi listelerinin oluşturulması ve denetimine kadar tüm süreci kapsayan etkin işleyen bir kurumsal yapının oluşturulması amaçlanmıştır.
Tasarıda, bilirkişilerin görevlerini bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirmelerine engel oluşturacak nitelikte herhangi bir düzenleme söz konusu değildir. Mevcut bilirkişilik müessesesinin daha kontrollü ve denetimli olarak devam etmesine yönelik hükümlere yer verilmektedir. Bu bağlamda Tasarı ile bilirkişilikle ilgili tavsiye niteliğinde karar almak üzere, yüksek yargı organları, ilk derece mahkemeleri, üniversiteler, meslek odaları ve meslek birliklerinin temsilcilerinin yer aldığı Bilirkişilik Danışma Kurulu, bölge adliye mahkemelerinin bulunduğu yerlerde bilirkişilik listelerini oluşturmak, bilirkişilik yetki belgesi vermek, bilirkişileri sicil ve listeye kaydetmek gibi bilirkişilik hizmetlerini yerine getirecek bölge kurulları ve bilirkişilerin esas alacağı rehber ilkeleri belirleme, bilirkişi raporlarında bulunması gereken standartları tespit etme, bilirkişilik temel eğitimi ile bilirkişilerin denetimine ve performansına ilişkin usul ve esasları belirleme görevleri bulunan Bilirkişilik Daire Başkanlığı kurulmaktadır. Bilirkişilik bölge kurulları ile ilgili olarak Adalet Bakanlığının bir tasarrufu bulunmamaktadır. Üyeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından seçilecek ve kararları idari yargı denetimine tabi olacaktır.
Bilirkişilik Daire Başkanlığı ise diğer gelişmiş ülke uygulamalarında da örnekleri görüleceği üzere adalet hizmetlerinin iyi işlemesinden birinci derece sorumlu merci olarak Bakanlık bünyesinde oluşturulmuştur. Başkanlığın görev alanına giren bilirkişilik temel eğitimi, bilirkişilerin görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin hükümler, uygulamada en çok eleştirilen teknik ve hukuki konu ayırımı ve temel hukuk kuralları ile raporlama teknikleri vb.
hususlarda olacaktır. Yoksa bilirkişilere, Bakanlık bünyesinde mesleki eğitim verilmesi gibi bir durum söz konusu değildir. Yine bilirkişilerin denetim ve performansına ilişkin usul ve esasların konusunu, etik ilkelerle birlikte raporların temel hukuk kurallarına ve raporlama tekniklerine uygunluğu gibi hususlarda objeküf kriterler oluşturacaktır. Başkanlık, bilirkişilikle alakalı konularda uyulması gereken objektif kriterleri ortaya koyacaklır.
Bilirkişilerin kabulü, sicile ve listeye kaydedilmesi, denetimi ve performans ölçümü konularında icrai anlamda yetki, üyelerini hâkimlerin oluşturduğu bölge kurullarında yer alacaktır.
Mevcut işleyişte bilirkişiler, adli yargı ilk derccc mahkemesi adalet komisyonlarınca oluşturulan listelerde yer alan bilirkişiler arasından seçilmekte, bu listelerde uzmanlık alanında bilirkişi bulunmaması durumunda liste dışından bilirkişi görevlendirilebilmektedir.
Getirilen düzenlemeyle Bilirkişilik Daire Başkanlığı, bilirkişilik görevine ilişkin temel ve alt uzmanlık alanlarını ve bu alanlara göre bilirkişilerin sahip olması gereken nitelikleri belirleyecektir. Bölge kurulları da bilirkişiliğe kabule ve bilirkişilerin sicile ve listeye kaydedilmesine ve sicil ve listeden çıkarılmasına karar verecektir. Hâkim veya Cumhuriyet savcısı, öncelikle bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan listelerden bilirkişi görevlendireceklerdir.
Ancak, bu listede uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurulları listelerinden, bu listelerde de bulunmaması hâlinde liste dışından da bilirkişi görevlendirebileceklerdir. Yine alanlarında uzmanlıklarını ve bilimsel yeterliliklerini ispat etmiş kişiler, bilirkişilik temel eğitiminden veya listeye kaydolmaktan muaf tutulabilecek, yargı mercileri bu nitelikteki kişilerden doğrudan istifade edebileceklerdir. Dolayısıyla Tasarıyla bilirkişi seçiminde hâkim ve savcılara, gerekli uzmanlık alanında bilirkişi görevlendirebilmelerine geniş bir yelpazede imkân tanınmaktadır. Önemli olan, bilimsel gerçekliğin kişiden kişiye değişmeyeceği gerçeğinden hareketle, hâkim veya savcının hukuki bilgisiyle çözemeyeceği teknik hususlarda ehil bilirkişilere ulaşabilmesidir. Buna imkân tanıyacak mekanizmalar Tasarıda mevcut olup, mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkim veya savcıların iradelerine etki edecek herhangi bir müdahale söz konusu değildir.
Günümüzde ihtilafların giderek karmaşık hâle gelmesi neticesinde sorunların çözümü, farklı ihtisas alanlarında koordineli çalışma ve bilgi toplama ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Buna dayanarak gerçek kişilerin yanında tüzel kişilere de uzmanlık alanlarında bilirkişi olarak başvurulabileceği düzenlenmiştir. Özel hukuk tüze! kişilerinin bünyesinde bilirkişi olarak çalışacak bilirkişiler bakımından da gerçek kişi bilirkişilerde aranan şartlar cari olacaktır. Dolayısıyla gerçek kişi olarak veya özel hukuk tüzel kişisi bünyesinde faaliyette bulunan bilirkişiler bakımından aranılan şartlar açısından herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Ayrıca Daire Başkanlığı tarafından özel hukuk tüzel kişilerinin temel ve alt uzmanlık alanları ile yetki çevreleri belirlenecek, bilirkişiliğe ilişkin faaliyet ve raporları denetlenecektir. Dolayısıyla denetimsiz değil bilakis tüzel kişi olmaları hasebiyle daha denetimli bir ortam söz konusudur. Diğer taraftan mevzuatımızda zaten tüzel kişi bilirkişilere başvurulabilmesi imkânı mevcuttur (CMK md. 64) ve mukayeseli hukukta da örnekleri bulunmaktadır. Teknik konuların takdir hakkı içermediği ve oluşturulan denelim mekanizmaları dikkate alındığında, bilirkişilerin görevlerini bağımsız olarak yerine getirmesine engel bir durum bulunmamaktadır.
Tasarı adli, idari ve askeri yargı alanında her türlü bilirkişilik faaliyetini kapsamakta ve böylece tüm yargı alanlarında bilirkişilerin bölge kurulları tarafından oluşturulacak listelerden Ooseçilmesi zorunlu hale getirilerek, uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Hukuka uygun olarak hüküm verme işi, münhasıran hâkimin işi olmasına ve hukuk kurallarını resen araştırıp bulmak ve somut olaya uygulamak hâkimlik mesleğinin bir gereği olmasına rağmen uygulamada sıklıkla hukuki konularda bilirkişiye başvurulduğu görülmektedir. Tasarıda, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hususu, usul kanunlarında da benzer hükümler yer almasına rağmen bir farkındalık oluşturulması amacıyla Tasarıda temel bir ilke olarak vurgulanmış ve hukuk öğrenimi görmüş kişilerin hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirdiği takdirde bilirkişi olarak sicile kayıt edilebileceği düzenlenmiştir. Netice olarak Tasarıyla hâkimler açısından bilirkişiye başvurmada kriter, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan teknik bir konunun olmasıdır.
Tasarı ile Adli Tıp Kurumu hizmetlerinin etkin bir şekilde yerine getirilmesi maksadıyla Kurum bünyesindeki Genel Kurul kaldırılarak yerine üç ayrı üst kurul oluşturulmakta, zaman içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar karşısında ihtisas kurullarının sayısı artırılmakta, bazı kurul ve dairelerin görevleri güncellenmekte ve personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla yeni kadrolar ihdas edilmektedir. Tasarıyla getirilen düzenlemeler, Kurumun bütünüyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin bir çalışma niteliğinde değildir. Diğer yandan özel sektördeki kurum ve kuruluşlar ile protokol yapma yetkisi hiçbir şekilde taşeronlaşma veya işi başkasına yaptırma amacı taşımamaktadır. Getirilen düzenleme TÜBİTAK ve üniversiteler gibi kuruluşlarla eğitim ve Ar-Ge amaçlı işbirliğine yöneliktir.
Zaten hâlihazırda üniversitelerle protokoller yapılmakta, yapılan düzenlemeyle uygulamada yapılan protokollere yasal zemin oluşturulmaktadır.
Alt Komisyonumuzda yapılan çalışmalar sonunda, maddeler üzerindeki değişiklikler ve kabuller aşağıdaki şekildedir.
Tasarının 1 ve 2'nci maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 3'üncü maddesi, maddenin 8'inci fıkrasının daha iyi anlaşılabilmesi için verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 4 ve 5'inci maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Bilirkişilik temel eğitiminden ve listeye kaydedilmekten muaf tutulacak kişilerin listesini oluşturmak ve yayımlamak görevi Bilirkişilik Daire Başkanlığına verilmektedir.
Böylelikle bilimsel yeterliliğini ulusal veya uluslararası alanda ispat etmiş kişilerin listelerinin tek bir merkezde tutulması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde Tasarının 6'nci maddesi değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 7 ila 9*uncu maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 10'uncu maddesi, bilirkişi olarak hizmet verecek özel hukuk tüzel kişilerinin bünyesinde bilirkişi olarak çalışacak kişiler bakımından da bilirkişiliğe kabul için aranan koşulların aranması amacıyla verilen önerge doğrultusunda değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 11'inci maddesi aynen kabul edilmiştir.
Yargı mercileri ihtiyaç duyduğu uzmanlık alanında bulunduğu bölge kurulunun veya diğer bölge kurullarının listelerinde bilirkişi bulunmaması hâlinde, liste dışından bilirkişi görevlendirebileceklerdir. Maddenin altıncı fıkrasına göre liste dışından görevlendirilecek bilirkişilerin de 10*uncu maddede yer alan bilirkişiliğe kabule ilişkin tüm şartları taşıması gerekmektedir. Kabul edilen önergeyle yapılan değişiklikle, 10*uncu maddede yer alan başka bir bölge kurulu listesine kayıtlı olmamak ve bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak şartı, liste dışmdan görevlendirilecek bilirkişiler bakımından aranmayacaktır. Tasarının 12'nci maddesi, yapılan değişiklik doğrultusunda kabul edilmiştir.
Tasarıyla bilirkişiliğe kabul edilenlerin üç yıl süreyle sicile kaydedilmesi öngörülmektedir. Bu süre dolmasına rağmen süresi içinde yenileme talebinde bulunmayanların bölge kurulu kararıyla bilirkişilik sicili ve listesinden çıkarılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde Tasarının 13'üncü maddesi değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 14'üncü maddesi aynen kabul edilmiştir.
Tasarınm 15'inci maddesi, idari yargılama usulündeki düzenlemelere paralellik sağlanması amacıyla bölge kurulu kararına karşı itiraz süresinin otuz gün olarak değiştirilmesi ve bölge kurulunun itirazın reddi kararına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabileceğine ilişkin yapılan düzenleme doğrultusunda değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 16 ila 19*unçcu maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt dışındaki faaliyetleri sırasında işlenen suçların yargılanması bakımından yurt dışında askeri mahkeme kurulabilmektedir. Bu mahkemeler bakımından Bilirkişilik Kanunu Tasarısının ve usul kanunlarının bilirkişilik seçimindeki liste koşulu veya bilirkişiliğe kabulde aranan koşulların aranmaması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi sonucunda Tasarının 20'nci maddesi değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 21 ve 22'nci maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 23'üncü maddesi, kamu kurum ve kuruluşları tarafından her türlü konuda rapor talebinde bulunulabileceği ve bunun da aşırı bir iş yükü doğurabileceği, Adli Tıp Kurumun kapasitesinin yeterli olduğu alanlarda rapor verilmesinin daha uygun olacağı değerlendirildiğinden, bu amacı sağlamak üzere verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde değiştirilerek kabul edilmiştir. Kurumun uygun gördüğü alanlar ise alt düzenleyici işlemlerle belirlenecektir.
Tasarının 24 ila 26'ncı maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 27'nci maddesi, Adli Tıp Kurumunda sekizinci ihtisas kurulunun oluşturulması nedeniyle bu kurulda raporların daha sağlıklı verilmesini temin etmek üzere enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanının istihdam edilmesi ve eklenen bu uzmanlık alanına ilişkin kadronun ek (6) sayılı listede yer alan ihtisas kurulu üyesi kadrosuna ilave edilmesi amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 28 ve 29'uncu maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 30'uncu maddesi, Fizik İhtisas Dairesi ile Trafik İhtisas Dairesi tarafından verilen raporlar ile diğer bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması hâlinde mahkeme veya Cumhuriyet savcılıklarınca gerekçesi belirtilmek suretiyle yapılan itirazların ilgili ihtisas dairesinin en az yedi uzmanının katılımı ile oluşan genişletilmiş uzmanlar heyetince incelenerek sonuçlandırılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 31 ila 42'nci maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 43'üncü maddesi, bölge kurulunun hazırladığı listede ve diğer bölge kurullarının listesinde bilirkişi bulunmaması hâlinde, liste dışından görevlendirilecek bilirkişiler bakımından 10'uncu maddede yer alan başka bölge kurulu listesine kayıtlı olmamak ve bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak şartının aranmayacağına ilişkin kabul edilen önerge doğrultusunda değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 44 ila 49'uncu maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının 50'nci maddesi, bölge kurulunun hazırladığı listede ve diğer bölge kurullarının listesinde bilirkişi bulunmaması hâlinde, liste dışından görevlendirilecek bilirkişiler bakımından 10'uncu maddede yer alan başka bölge kurulu listesine kayıtlı olmamak ve bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak şartmın aranmayacağına ilişkin kabul edilen önerge doğrultusunda değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının SI ila 54'üncü maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarının geçici 1'inci maddesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 23/3/2016 tarihli kararnamesiyle bölge adliye mahkemeleri başkan ve üyelerinin atanmış olması nedeniyle maddenin beşinci fikrası hükmüne ihtiyaç bulunmadığı düşüncesiyle verilen önergenin kabul edilmesi neticesinde değiştirilerek kabul edilmiştir.
Tasarının 55 ve 56'ncı maddeleri aynen kabul edilmiştir.
Tasarı oy çokluğu ile kabul edilmiş, maddeleri görüşmeler sırasında ve yapılan değişiklikler doğrultusunda redaksiyona tabi tutulmuştur.
Raporumuz, Komisyon Başkanlığına saygı ile arz olunur.
20/4/2016 Başkan Üye Üye Yılmaz Tunç Mahmut Poyrazlı Mizgin İrgat Bartın Balıkesir Bitlis (Muhalefet şerhimiz vardır) Üye Üye Üye Hakan Çavuşoğlu Mehmet Gökdağ İsmail Faruk Aksu Bursa Gaziantep İstanbul (Son toplantıya katılamadı, o (Muhalefet şerhim vardır) muhalefet şerhimiz vardır) Üye Üye Üye Zeynel Emre Mahmut Atilla Kaya Hilmi Bilgin İstanbul İzmir Sivas (Muhalefet şerhimiz vardır) MUHALEFET ŞERHİ TBMTMB MADMA ALDEATL EKTO KMOİMSYİSOYNONUU B BAAŞŞKKAANNLLIIĞĞI’INMAk ^ ? Komisyon gündeminde bulunan Bilirkişilik Kanun Tasarısı hakkında değerlendirme, eleştiri, itiraz ve katkılarımız aşağıda sunulmaktadır.
Tanım itibariyle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda oy ya da görüş bildirmekle sınırlı biçimde gerçekleştirilen bir faaliyet, meslek olmaktan ziyade, meslekî verilerin somut bir plânda ifade edilmesi, bir mesleğin türevi ya da yansıma biçimi olarak ifade edilebilecek olan bilirkişilik müessesi, yargı işleyişi açısından yaşamsal bir anlam ihtiva etmektedir. Hâkimin adil bir karar verebilmesi için gerekli temeli oluşturacak olguların saptanması aşamasında temel tespitlerin yapıldığı aşama olarak tarif edilebilecek bu alan belki de yargı işleyişinde anahtar konumdadır. Bu noktada yaşanabilecek yanlışlıklar da öncelikle taraflar bakımından hak arayışını akamete uğratacak sonrasın da ise toplumsal olarak adalet duygusu bakımından yıpranmalara sebep olacaktır. Ne kademede olursa olsun, yargıyı içerecek hiçbir düzenleme adalet duygusunu görmezden gelmemelidir. Bu açıdan, hali hazırda bir düzensizlik içinde ifa olunan bilirkişilik görevinin bu kanun tasarısı ile başta eksikliklerinin ve düzensizliklerinin giderilmesi, bir standarda kavuşturulması ve sonuç olarak ulusal ve uluslararası kamuoyunda yargı bağımsızlığı bakımından içinde bulunduğumuz durumun temize çıkarılması amacına hizmet etmesi gereği gözden kaçırılmamalı ve tüm düzenlemeler bu gereğe yönelik adımlar olarak tasarlanmalıdır.
Adalet duygusunun gözetilmesi ve vatandaş düzeyinde yargıya güvenin (yeniden) tesisi ancak bu yolla mümkündür. Sistemin doğurduğu sorunlarının çözümü, farklı yorumlara ve sorunlara gebe metinler yolu ile mümkün değildir.
Bu yöntem ancak ve ancak tarihsel sorumluluk içeren bir görevden tarihsel bir eksiklik ile sonuçlanacak bir şekilde imtina etmeyi getirir.
Bilirkişilik evrensel değerlerden ayrı düşünülemez bir faaliyet alanı olarak ve yukarda saydığımız önem çerçevesinde tartışmasız, bağımsız bir yapı içinde konumlandırılmalıdır. Yargısal alana özgü bir işlev üstlenen bilirkişilik bu açıdan yürütme ile değil yargı ile ilişkilendirilerek tesis edilmelidir. Bu açıdan bunun bir hizm et değil görev olarak tahayyülü daha yerindedir. Bu anlamda bilirkişilik faaliyetinin bir kamu görevi olarak tarifi de en az diğer hususlar kadar önem teşkil etmektedir. Bilirkişilik bahsinde yürütmenin herhangi bir dahli olacak ise bu ancak ve ancak böyle bir yapının doğal ya da dolaylı olarak bir kazanç kapısına dönüştürülmesi, ticari bir faaliyet alanı olmasının önünün alınması olarak belirlenebilir. Bunun ötesinde en ufak bir belirleyici yetki, bağımsızlığa gölge düşürecek, bağımsızlığı şaibeli raporlar doğrultusunda ı ıAl alınan kararların sorgulanmasına ve doğal olarak yargıya güvende derin yaralara yol açacaktır Bilirkişilik Kanun tasarısı bu bakımdan andığımız tanım karşısında tasarıda yer verildiği hali ile esasında tam olarak bir tezatın metnidir. Tasarı bu hali ile çözüm olmaktan ziyade çözüm ihtiyacı yaratan bir düzeni önermektedir.
2015 AB Türkiye İlerleme raporunda ifade edildiği üzere ' B ilirkişilik sistem i; hâlâ p a ralel b ir a d li sistem olarak ve genel ka lite yi iyileştirm eden işle vin i sürdürm ekte' iken yargı sisteminin hâkimlerin ihtisaslaşmasına engel teşkil eden ve iş yükü bakımından orantısız bir trafiğe sahip yapısı nedeni ile bilirkişilik müessesesinin güçlendirilmesi, bilirkişilerin hâkimlere ikame edilmesine mahal vermeyecek şekilde gerçekleştirilmelidir. îhtisaslaşamamış hâkimlerin işlerini bilirkişilere yıkarcasına, gereğinden fazla ve her durumda bilirkişilere başvurması uygulamada gelenekselleşmiş olsa da bunun sorunsal niteliği gözden kaçırılmamalı ve bu tasarının bu duruma çözüm arar nitelikte olması gerekmektedir. Adli iş yüküne bulunacak çözümleri, kanunun izahta yetersiz kaldığı ve açık bıraktığı noktalarda, sistemin taraflarının fiili olarak kendi çabaları ile çözmelerini beklemek kanun yapma mantığına aykırılık teşkil ettiği gibi uzun vadede iyileştirilmesi imkânsız yaralara sebebiyet verebilecektir.
Öyle ki yargı işleyişindeki aksaklıklar ve buna bağlı şaibeler insan hakları ihlalleri ile sonuçlanabilecek mahiyette olduklarından gündelik siyasetin böylesi düzenlemeleri araçsallaştırması, ötelemesi ve manipüle etmesi siyasi etik bağlamında da sorunludur. Bahse konu tasarının AB-Türkiye müzakereleri bakımında önemi bir sır değilken, tasarının geçiştiril i rcesi ne ve iktidarın otoritesini tahkim edercesine düzenlenmesi, ne temel haklar bakımından bir çözümü ne diplomatik müzakereler açısından bir özeni içermektedir. Buna ek olarak yargı bağımsızlığının tartışmaya açıldığı bir ortamda, her ne kadar 'takdiri delil' sayılsaiar da, davaların gidişatına büyük oranda şekil veren bilirkişi raporlarının, doğrudan yürütme erkinin güdümünde tutulması hiçbir şekilde bağımsızlık mevhumu ile açıklanamaz.
Sonuç olarak bu tasarının mantığı için genel geçer bir analiz yapmak gerekirse: Bilirkişiliğin düzenlenm esine ihtiyaç vardır ve fakat bu ihtiyaç doğrudan bilirkişilik m üessesinden kaynaklı değildir. Bilirkişilik sorunu adli sistemin çıkmazlarından yükselmiş bir sonuç-sorundur. Bu sonuçların ilk etapta kaynaklarının ele alınması gerekmektedir. Hak arayışına mecbur bırakılan yurttaşlar, adliyelerdeki iş yükü, hakimlerin ihtisaslaşamaması, bunlara bağlı olarak artan dava dosyaları ve uzayan dava süreleri bu sorunlardan sayılabilir. Bu sorunların giderilmesi için atılabilecek adımların sadece bir tanesi bilirkişilik müessesine ilişkindir, sair çözümler ülkede yerleştirilecek toptan bir adalet mevhumu ve yönetim anlamında çıkar odaklı değil kamu yararı saikleri ile hareket etmek yolu sonucunda mümkündür. Bilirkişilik aygıtının, sistemin açmazlarına çözüm getirmesi beklenen bu tasarıda tarif olunan biçimi, sistemin açıklarından istifade etmeyi getirecek bir nitelik taşımaktadır. Şirketleşme, taşeronlaşma, idareye bağımlı bir yargı inşası ve kararların manipülasyonu da buna bağlı sonuçlardan sayılabilir.
Yinelemek gerekirse, 2015 AB ilerleme raporunda noksanlığına işaret edilen bilirkişilik yasası, bir ihtiyaç olarak önümüzde durmaktadır. Ancak tasarının bu hali açık bir şekilde AB'nin işaret ettiği eksikleri gidermek için kelimenin tam anlamı ile göstermelik mahiyettedir. Şüphesiz ki AB böylesi bir noksanlığı alelade bürokratik bir noksanlık olarak ifade etmemektedir. Bu eksiklikler, hak ihlalleri ve adli süreçlerin doğurduğu muhtelif sorunlara atıfla altı çizilen sorunlardır ve işaret edilen eksiklik bilirkişiliğin tarafsızlığının tahkim edilmesi çağrısını içermektedir. Kaldı ki böyle bir çağrıya bağlı kalmaksızın, bu durum evrensel bir ilke olarak kendi gerçekliği ile karşımızda durmaktadır. Bu açıdan bu yasanın toplumsal fayda niyeti, siyasal çıkar niyetinin gölgesinde kalmaktadır.
Tasarının maddeleri ile ilgili katkılarımız ve eleştirilerimizi bahisten hemen önce söylenmesi gereken önemli bir şey ise alt komisyonun müzakere usulüne ilişkindir. Komisyon toplantıları geçiştiriIircesine, kendisine tevdi edilen bu görevi şeklen tamamlamak üzere hızlı bir şekilde çalıştırılmış olup, yer yer katılımcıların yorumlarına doğrudan milletvekilleri tarafından verilen tepkiler, yine katılımcıların da söz hakkına şeklen alan açılıp kulak verilmemesi alt komisyonun çalışma biçimindeki eksikliktir.
Bu kanun tasarısının tabii amacı bilirkişilik faaliyetlerine, sürecin işleyişi ve tesisine dair bir standart getirmek olmalıdır, bunun yanı sıra böylesi bir standardın bilirkişiliğin kamu görevi vasfından da uzak olmaması gereklidir.
Ancak yukarıda andığımız tüm bu görüşler ışığında ele alındığı taktirde, bahse konu tasarının 2. m addesin in b b en d i örneğinde görüldüğü gibi kanunun uygulanmasında yetki lend iril meşine imkân tanınan özel hukuk tüzel kişilerinin varlığı ile sistemin iyileştirilmesinden çok sakatlanması söz konusudur. Bu maddenin yoruma açık yapısı, bilirkişiliğin tecimsel bir faaliyete dönüştürülebileceği yorumunu da mümkün kılmaktadır, bu bakımdan daha net bir ifade ile bilirkişiliğin kamu görevi olarak yeniden tarifine ihtiyaç vardır. Alt komisyon müzakereleri esnasında iktidar partisi vekillerinin ifade ettiği ve kanunlar genel müdürlüğünün de teyit ettiği hali ile 'uygulam ada zaten v a r' şeklinde bir yaklaşım ile bilirkişiliği özel hukuk tüzel kişilerinin de kapsandığı bir yasa ile düzenlemek bu açıdan sakıncalıdır, üstelik yukarıda anıldığı üzere bağımsızlık ve kamu görevi niteliklerinden uzak kalmak bir yana şirketleşme ve buna bağlı olarak tekelleşme riskleri de söz konusudur. Yine 2. maddenin e b en d in d e ifade edildiği üzere 'bilirkişilik faaliyetleri öncesi verilen temel eğitim' muğlak bir tanımlamadır. Öyle ki bilirkişilerin kendi alanlarında uzman olan kişiler olduğu düşünülecek olursa, bu eğitimin nasıl bir eğitim olduğu açıkça V,v.
V\;
ifade edilmelidir. Sözgelimi bu eğitim basit bir işleyiş eğitimi olmayacak ise bu eğitimin kimler tarafından ne amaçla verileceği de belirtilmelidir.
Kanun tasarısının 3. maddesinin 1 fıkrasında bilirkişinin görevini yerine getirirken 'dürüstlük kuralları çerçevesinde, bağımsız, tarafsız ve o b je k tif'olması gereğinin altı çizilmiştir ancak bunun esaslarına ve kıstaslarına dair bir ifadeye yer verilmemiştir. Yine 3. maddenin 3. fıkrasında yer yer verildiği şekli He 'hakim lik m esleğinin g e re ktird iğ i hukuki b ilg iyle çözüm lenm esi m üm kün olan konularda b ilirkişiye başvurulam az' ifadesi reel durum göz önünde bulundurulmaksızın tasarlanmış görünmektedir. Zira hakimlik mesleğinin kapsamında bulunan hukuki bilgi söz konusu dahi olsa girişte andığımız sisteme dair sorunlar nedeni ile hakimlerin kasıtlı kasıtsız bilirkişi ihtiyacı söz konusudur. Diğer bir deyişle ifade etmek gerekirse, hukukçu bilirkişilik yargının mevcut sorunlu durumunun bir neticesi olan bir ihtiyaca karşılık gelmektedir. Tasarının düzenlediği hali ile şayet hakimler hukuki hesaplamaları kendileri yapmak durumunda kalacaklar ise, halihazırda yargı personelinin şikayetçi olduğu iş yükü katlanmış olacaktır. Dolayısıyla da adalet arayışı bakımından aksaklıklar yaşanabilecektir. Şayet hukukçu bilirkişiliğin önüne geçilmek isteniyorsa bu adımdan önce hakimlik müessesinin geliştirilmesi, adalet sisteminin işlerlik kazanması gerekmektedir. Öte yandan bu duruma 1981 yılında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na (HUMK) giren, 2011 yılında da tahkim edilen 'hukukçu bilirkişi yasağının' bugüne dek uygulanamamış olması da altını çizdiğimiz durumun bir teyidi olacaktır. Konuya ilişkin bir yaklaşım ise, hakimin hukuk formasyonu olan ve hakimle aynı dili konuşan bir hukukçu bilirkişiden yardım almasının doğal ve faydalı olduğu yönündedir. Bu açıdan ilgili maddenin fiili duruma ile ilişkisi irdelenmelidir.
Komisyon toplantılarında muhalefet edilen muhtelif konularda iktidar mensuplarının 'uygulam ada zaten v a r' şeklinde açıklama getirdiği konular ile beraber, uygulamada olan ancak uygulanamayan bu durumu da göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Zira kanun yapma mantığı böyle bir açıklamadan ziyade işlerliği olan düzenlemeler yapmak, yanlış işleyenleri de düzeltmeyi gerektirir. Yanlış işleyen, işlemeyen şeylerin hukuki kapsama kavuşturulması, sistemin araçsallaştırılmasıdır.
Benzer şekilde aynı maddenin 8. fıkrası 'Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistem i veya bu sistem e entegre bilişim sistem leri ya da yazılım lar vasıtasıyla ulaşılabilen b ilg ile r veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulam ayacağına'hükmederken bilirkişilik kısıtlamaları getirmektedir ancak sistemin ana sorunu burada yine görmezden gelinmektedir ve adli iş yükü bakımından bir tedbir söz konusu değildir. Buna ek olarak bilirkişiliğe kabul esaslarının belirlendiği 10. maddenin 3. fıkrası, hukukçu bilirkişilik tartışmasında diğer bir hüküm ile hukuk dışında bir uzmanlığını belgeleyemeyenlerin listeye kabul edilmeyeceğini belirtir.
Bu da yine hukukçu bilirkişilik tartışmasında meselenin bütünlüklü olarak ele alınmadığının başka bir göstergesidir.
Tasarının 3. maddesinin 5. fıkrasında bilirkişiler bakımından bir gizlilik yükümlülüğü getirmektedir ancak bunun ihlali açısından açıklayıcı bir ibare bulunmamaktadır. Bilirkişiler gizliliği ihlal durumunda herhangi bir cezai sorumluluk içinde olacaklar mıdır ve bu durumda ne tür yaptırımlar tasarlanmaktadır açıklanmaya muhtaçtır.
Tasarının 3. maddesinin 7. fıkrası, aynı konuda bir kez rapor alınmasını 'esas' olarak belirlemiştir. Bundan hareketle bu hükmün bir de istisnası olacağını anlamak mümkündür ancak bu istisnaların esaslarına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Hakim bilirkişi raporunun yetersiz olduğuna hükmedecek olursa hangi şartlarda aynı konuda ikinci bir rapor talep edebilecektir? Bu esas mutlak bir hükme mi işaret emektedir? Bu anlamda açıklamaya muhtaç bir durum daha söz konudur ve bir istisna tanzimi şarttır.
Tasarının düzenlemeyi vadettiği üç yapı söz konusudur: Bilirkişilik Danışma Kurulu, Bilirkişilik Daire Başkanlığı ve Bilirkişilik Bölge Kurulları. Bu yapılar, tasarımları itibarıyla yürütme ve yargının kesişimi sayılabilecek ve hatta idari yapıya yargı işleyişinin adımlarından bir tanesinin üzerinde bir konum sağlayan bir nitelik taşımaktadır. Bilirkişiliğin tarafsızlığının adli süreçteki önemini yinelemeksizin ifade etmek gerekirse, tasarının 4. madde ile saydığı Danışma Kurulu ilk bakışta geniş bir temsiliyete sahip bir yapıdır, öyle ki buradaki amacın geniş katılım olduğu inancı ile kimi kurumlar kendilerinin de temsil edilmesini talep etmişlerdir ancak durum yine göründüğü gibi değildir.
İlk olarak sayılan kurumlar kadar sayılmayan kurumlar söz konusudur ve buna dair bir kriter zaten söz konusu değildir. İkinci olarak ise Bilirkişilik Danışma Kurulu adı ile oluşturulacak yapı kelimenin tam anlamı ile tartışma götürmeksizin kadük bir yapı olarak karşımızdadır. 28 kişilik bu kurul yılın belirli zamanlarında toplanıp belirli kararlar alıp, belirli incelemeler ışığında ancak ve ancak kimi tavsiyelerde bulunabilecektir. Gelgelelim bu tavsiyelerin herhangi bir edimi ya da yaptırımı olmayacaktır. Bu açıdan Danışma Kurulu olarak tasarlanan yapının gereği sorguya açıktır, bunun yanı sıra böyle bir yapının tasarlanma amacı da şüphe taşımaktadır. Tasarıda dikkat çektiğimiz temel risklerin bu kurulun çeşitliliği ile peçelenmeye çalışılması ihtimali akla uzak değildir. Baştan sonra yetkisiz ve sorumluluksuz bir organın bu tasarıda yer almış olması başka hiçbir şekilde izah edilebilir değildir. Bu yapı, tasarının geçmiş halindeki 'üst kurul' olarak görevlendirilmediği sürece benzer sorulara sorulmaya devam edilecek, bununla da kalmayıp yürütmenin adil bir sistem inşası konusundaki tavırlarına bir şaibe daha ekleyecektir. Son olarak Danışma Kurulu'nun bu hali ile tamamen bağımlı olduğunu da hatırlatmak gerekecektir.
Yaptırım gücü olmamasına rağmen başkanlığını Adalet Bakanlığı müsteşarının yapacağı bu kurul bu hali ile bile neden yürütmenin idaresine tutulmaktadır gibi bir soru da sormak imkan dahilindedir. En açık soru ifadesi ile: Bu kurul bilirkişilik faaliyetleri bakımında hangi gerçek işi üstlenecektir? Bilirkişilik Danışma Kurulu'na başkanlık edecek Adalet Bakanlığının, bilirkişilik faaliyetleri ile ilgili belirleyiciliğinin, önceki satırlarımızda ifade edilen tüm açıklar, riskler ve kasıtları ile beraber tasarının 6. m a d d esin d e tarif edilen Bilirkişilik Daire Başkanlığı marifet ile sağlanması planlanmaktadır. Esasen Danışma Kurulu'na verilmesi uygun olan yetkiler Daire Başkanlığı elinde tutulmuş, başkanlık bu anlamda bilirkişilik müessesinde yürütülecek tüm faaliyetler noktasında bir komiser gibi hareket edecektir. Yargıya değgin bir anlam ihtiva eden bilirkişilik hususunda başta söylediğimiz gibi, idarenin ancak ve ancak bir nedenle dahli söz konusu olabilir o da bu görevin ticarete konu olmasının önüne geçmektir. Fakat tasarı, tarif ettiği konularda, üstünde çalışılan tek noktanın tam da bilirkişiliğin inşaat ve medya sektöründe yaşanan tekelleşmenin aracı haline getirilmesi olduğu izlenimi vermektedir.
Komisyon görüşmelerinde tasarı lehinde belirtilen görüşlerden bir tanesi, bilirkişiliğin pozitif bir eylem olduğu, bu bakımdan kim ya da hangi kurum buna dair bir raporlama yaparsa yapsın, sonucun bilimsel niteliğinden hareketle hiçbir şekilde bağımsızlığa ya da tarafsızlığa ilişkin bir şüpheye mahal olmayacağını savunarak, bakanlık bünyesinde oluşturulacak daire başkanlığının bir kasıttan uzak olduğunu ifade etmiştir. Fakat birden fazla yoruma açık ve hatta tasarlandığı ifade edilenin dışında uygulamalara gebe metinler, yetkililerin iyi niyet beyanları ile müdafaa edildiği takdirde sistemin tıkanmaması imkânsız değildir. Kanun yapma mantığı gereği, hükümlerin işaret ettikleri açık ve sarih olmalıdır, amaçları ve niyetleri bakımından tek bir şüpheye dahi yer vermeyecek düzeltmelere açık olmalıdır. Bu açıdan, tasarının koşulsuz müdafaası bu bakımdan talihsizdir ve gündelik siyasetin kasıtları, ajandası ve hedefi doğrultusunda hareket etmek bunun bir göstergesidir.
Sonuç olarak bu tavır en açık deyiş ile tam bir m üdafaa ham lesi olarak karşımızdadır. Tasarının temellendirilmesi sonu gelmez 'zaten' ile başlayan cümleler ile yapılacaksa, bu tasarının gereğinin de izahı şarttır. 'Zaten' ile başlayan müdafaa cümlelerden birine daha örnek vermek gerekirse, yine tasarı lehinde ifade edilen bir yaklaşım, özel ya da kamu tüzel ya da gerçek kişiler fark etmeksizin, bilirkişilik faaliyetlerinde bulunabilmenin ön koşulunun 'zaten' bilirkişi siciline kayıt olmak olduğu ifadeleri ile şirketleşme ve tekelleşmenin önünün açılması ve yargı bağımsızlığı zaviyesinden ortaya konulan muhalefetin 'yersizliği' çelişmektedir.
Sicile kaydın belirleyicisi bakanlık iken, bakanlığın hangi özel hukuk tüzel kişilerine yetki vereceği günümüz siyasal atmosferinde şüphe götürmezken, listelere güven duyulması çağrısı iyi niyetten öteye hiçbir şey ifade etmemektedir. Öte yandan liste dışı bilirkişi atamak da tasarı ile mümkün kılınırken, yetkililerin buna işaretle telaşa mahal olmadığını ifadeleri yine iyi niyetli bir yaklaşımdır ancak tasarı metni bakımından şaibelidir. Tasarının bu açıdan ciddi noksanlıkları bulunmaktadır. Yargı işleyişinin önünü açmak, onu işler hale getirmek yürütmenin bir görevi, sorumluluğu olarak ele alınmalıdır, bir yetki olarak değil. Bu tasarı böylesi bir yetki toplamından menkul görünmektedir. Bu yetkilerin muğlak ifadelerle tanımlanması ise ayrı bir açmazdır. Söz gelimi tasarının 6. maddesinin 2. fıkrasının f bendi bilirkişilerin denetim ve performans usullerini belirlemeyi daire başkanlığı görevleri arasında saymıştır fakat 'g ö re ı/ olarak anılan diğer tüm işler gibi bu da bir nevi ' y e tk i olarak ele alınmıştır. 'Performans' esasları tam am en daire başkanlığı tarafından belirlenecek ve bu esaslara uymayan bilirkişiler ise sicilden çıkartılabilecektir. Yetkililerin performanstan kastın raporların zamanında verilmemesi gibi basit şeyler olduğu beyanları, tasarının yoruma açık yapısının telafisi zor sonuçlar doğurmasına mani olmayacaktır.
Öte yandan daire başkanlığı bilirkişilik esaslarını belirlerken, listeye kaydolmadan, neyin eğitimi olduğu açıkça ifade edilmeyen temel eğitimden muaf tutulacaklara ilişkin esasları belirme yetkisini de elinde tutm uştur, bu da 'liste var' müdafaasının karşısında tüm tezatı ile durmaktadır. Madde 6, 2.
fıkranın n b en d in d e Daire Başkanlığının görevleri arasında sayılan 'Danışma Kurulu'nun sekretarya hizmetini yürütmek' de benzer bir tezat teşkil etmektedir. Hiçbir edimi olmayan bu kurula sekretarya hizmeti vereceği ifade edilen daire başkanlığı bu kurulun üzerinde konumlandırdığından, bu hüküm de göstermelik olarak nitelendirilebilecek bazı diğer hükümlerle eş değerdir.
Tasarı ile tarif olunan üç yapından sonuncusu olan Bilirkişilik Bölge Kurulları, Danışma Kurulu'na görece daha yetkili bir organ olup, Daire Başkanlığından bağışık değildir. Söz gelimi Madde 8, 1. fıkranın ç ben d in d e belirtildiği üzere bilirkişilerin sicil ve listeden çıkarılması bu kurullar yetkisindedir ancak bunun koşullarının belirlendiği organ, muğlak bir 'performans değerlendirme' şart ile Daire Başkanlığadır.
Diğer bir muğlak ifade ise bilirkişiliğe kabul esasları arasında sayılan, 10.
maddenin 1. fıkrasının d bendidir. Alanında uzman olduğu kabul edilen bilirkişin ne tür bir temel eğitimden geçmek koşulu ile listeye kabul edileceği belirtilmemiştir ancak kanun yapıcının iyi niyeti ile 'basit bir raporlama eğitimi' açıklaması getirilmiştir. Durumum ifadesinde açıklık, kanun yapma mantığı gereği diğer bir zaruriyettir.
Listeye kabul gibi listeden çıkarılma da benzer muğlaklıklar içerir.
Tasarının 13. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde ’e tik ilkeler, güven duygusu sarsıcı tutum ve davranışlar'gibi somut olmayan ifadeler ile bunların listeden çıkarılmak ile sonuçlanacağına hükmedilmiştir; ç b en d in d e ise 3.
maddeye atıfla burada anılan ilkelere aykırılığın altı çizilmiştir ancak 3. madde de yine 'dürüstlük kuralları' gibi soyut bir ifadeyi tercih etmiştir. Kanun metninin özel metinler gibi yoruma açık ve zamana direnci olmayacak şekilde tasarlanması yanlışlığına burada bir kez daha düşülmüştür.
Tasarı bu hali ile çözüm odaklı objektif bir yapıdan ziyade yargı alanında bir kontrolün aralarını çatmak amacı güdüyormuş gibi görünmektedir, Yargısal alana ile yürütme alanının çakışması bağlamında en ufak bir endişeye mahal vermeyecek yeni hükümlere ihtiyaç vardır. Yanlış anlaşılmalara mahal veren diğer bir hüküm ise Adli Tıp Kurumu'na (ATK) ilişkin maddededir. Tasarının 28.
m a d d e sin in g ben d in d e ATK'nın 'kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol' yapmasına olanak sağlayan düzenleme ile neyin kast edildiği açık değildir. Örneğin 'ATK bilirkişi ihtiyacına karşılık başvurulan bir merci olarak alt yükleniciler yolu ile rapor mu tedarik edecektir?' sorusu bu düzenleme karşısında olağan görülmektedir. Öte yandan yetkililerin konuya ilişkin açıklamaları göstermiştir ki bu maddenin amacı böylesi bir protokol değildir.
Beyanlara göre söz konusu protokoller eğitim ve saire gibi işbirlikleri içindir.
Hizmet alımı bakımından bir ihtiyaç hâsıl olduğunda ise bütçe kanunun buna mahal vermesinden hareketle böyle bir protokol maddesine gerek bulunmamaktadır.
Bütün bu görüşler çerçevesinde temel önerimiz, sistemin doğurduğu sorunlara göre çözümler üreterek sistemi yeniden üretmek değil, sistemin aksadığı noktaların tespiti konusuna eğilmek ve bunlara kalıcı çözümler bulmaktır. Bilirkişilik konusunda sorunlar olduğu gözden kaçmaz bir durumdur, fakat tasarının bu hali sorunu basit ve tekil bir sorun olarak ele alarak hareket etmektedir, bunun yanı sıra ileride yeni tasarılar ihtiyacı yaratacak düzenlemeler içermektedir. Aksi takdirde ne kanun yapma mantığından uzak, bürokratik cenderelere yaratan tasanlar ile sisteme ilişkin sorunların çözülmesine, ne de böyle muhalefet şerhleri ile bu anlayışın sürekli gözden geçirilmesine dikkat çekmekten öteye geçmeye imkân vardır.
Zeynel Emre Mehmet Gökdağ İstanbul Gaziantep Ç&P İstanbul Milletvekili £wT Gaziantep Milletvekili Zeynel Emre ^ Î R K İ Ş İ L İ k KANUNU TMAUSHAARLEISFEIiTm Ş İELRİHŞİKİN MUHALEFET ŞERHİ 1/687 esas numaralı Bilirkişilik Kanunu Tasarısı’na ilişkin komisyon muhalefet şerhimiz aşağıdaki gibidir.
Bilgilerinize sunarız.
TASARI İLE İLGİLİ GENEL DEĞERLENDİRMELER Türkiye’nin yargılama sistemine bakıldığında en önemli sorunlardan birinin de “bilirkişi” hususunda olduğu herkesçe bilinmektedir. Adalet Bakanlığı ile Avrupa Birliği arasında 2013 - 2015 yılları arasında yürütülen, “Geliştirilmiş Bilirkişilik Sistemi Eşleştirme Projesi” sonucunda, bu alanda yaşanan sorunların çözümü için bilirkişilerin sertifıkasyonu, eğitimi, denetimi ve performans ölçümlerinin yapılması, bilirkişilere yönelik düzenleyici ve denetleyici bir yapının kurulması ihtiyacı vurgulanmıştır. Bu nedenle söz konusu hususa ilişkin kapsamlı bir düzenlemenin gerekliliği tartışmasızdır. Hükümetçe hazırlanarak komisyona sunulan ve üzerinde görüşülen tasarının başlığına bakıldığında, söz konusu soruna çözüm getirileceği algısı oluşmaktadır. Ancak taslak metin okunduğunda tasarının bu haliyle mevcut sorunları çözmek bir yana daha çok soruna yol açacağını söylemek gerekmektedir.
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, kanun tasarısının adı içerdiği hükümlere uyarlık göstermemektedir. Tasarı, hukuk sistemi içerisinde dağınık vaziyette yer alan düzenlemelerin bir bütün altında toplanması, bilirkişiliğe ilişkin bazı temel standartların belirlenmesi, hukuki konularda bilirkişi atanmaması gibi hususları açısından olumlu gözükmektedir. Tasarının adı uygulamadaki tüm sorunları çözerek adil yargılanma hakkının sağlanması hususunda en büyük engellerden birinin aşılacağı inancını getirse de, içerik bu tasarının da hükümetçe hazırlanan tüm diğer tasarılar gibi yürütmenin alanını genişleterek yargıya da hükmetme çabasını gözler önüne sermektedir.
Bilirkişilik müessesi ile ilgili olarak herkesçe bilinen sorunların nasıl çözüleceği uzun yıllardır tartışılmaya devam etmektedir. Tasan, bu tartışmaları gidermekten çok yeni tartışmalara yol açmıştır. Ayrıca tasarıda bilirkişilik kurumu tüm boyutlarına, sorunlarına ilişkin değil, daha çok bilirkişiliğin kurumsal bazda yapılandırılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Ne yazık ki bu durum kanunu çıkarmadaki temel amacın, bilirkişilere amirlik yapacak, Adalet Bakanlığı’na yani yürütmeye bağlı bir kurum yaratmak olduğunu düşündürtmektedir. Oysaki temel amacın yargılamanın bir unsuru olan bilirkişilik kurumunun diğer unsurlarla olan sorunları arasında neden - sonuç ilişkisi göz ardı edilmeden uygulamada tartışılagelen sorunların çözümü olması gerekmektedir. Bilirkişilik hususundaki en temel sorunun kurumsallaşma, kontrol altına alınma olmadığı aşikardır. Tasarının bu haliyle adı ancak, doktrinde de dile getirildiği gibi “Bilirkişilik Kurumunun Yapılandırılması Hakkında Kanun” olabilir.
I ‒ 50 ‒ Komisyon görüşmeleri sırasında tasarıya ilişkin birçok haklı eleştiri, önerge sunulmuş, ancak söz konusu önergeler iktidarın oy çokluğuna sahip olması, baskı kurma çabaları, tasarıyı kanunlaştırmak hususunda aceleci tutumları ve daha fazla hakimiyet kurma istekleri nedeniyle reddedilmiştir. Farklı fikirlerin tartışılmadığı, akademik tartışmalardan çok siyasi kaygıların güdüldüğü komisyon toplantılarında görüşülen, birçok temel hak ve özgürlüğü görmezden gelip, sadece devlet menfaati gözeten bu yasa tasansı tüm itirazlarımıza rağmen adalet komisyonunca kabul edilmiştir.
TASARI MADDELERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER • Tasarının 1. Maddesine İlişkin Olarak Söz konusu madde ile kanunun amaç ve kapsamı belirlenmiştir. Maddenin 2.
fıkrasında kapsam olarak; adli, idari ve askeri yargı alanlarında yürütülen her türlü bilirkişilik faaliyeti gösterilmiştir. Oysaki bilirkişilik kurumuna Sayıştay yargısı, Anayasa yargısı, Uyuşmazlık yargısı. Seçim yargısı vb. alanlarda ihtiyaç duyulmaktadır.
Bu nedenle tasarının ilgili maddesi tüm yargı alanlarını kapsar nitelikte genişletilmelidir.
• Tasarının 2. Maddesine İlişkin Olarak Tasanda, bilirkişilik kurumundaki kurumsallaşmanın Adalet Bakanlığı nezdinde yapıldığı 2. maddenin (ç) bendinde yer alan Daire Başkanlığı tanımından da anlaşılmaktadır. Ancak yargılamaya etki eden bilirkişi kurumunun da hakim, savcı ve avukatlarda da olduğu gibi bağımsız bir kurumsallaşma ile şekillendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle herhangi bir yürütme organına bağı olmadan bağımsız bir yapılanmanın sağlanabilmesi için bilirkişiler ile Adalet Bakanlığı arasındaki kurumsallık bağını oluşturan maddelerin değiştirilmesi gerekmektedir. Söz konusu bu husus, Bilirkişilik Daire Başkanlığını düzenleyen madde ve ilgili diğer maddelerde daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
Tasarıda en çok tartışılması gereken hususlardan biri de özel hukuk tüzel kişilerine bilirkişiliğin yolunun açılmasıdır. Maddenin bilirkişiliğin tanımım yapan (b) bendinde, özel hukuk tüzel kişileri de yer almaktadır. Bilirkişilik, yapısı gereği ancak gerçek kişiler tarafından yapılabilecek bir faaliyet niteliği taşımaktadır. Her şeyden önce, uzmanlık, dürüstlük ve güvenilirlik, gerçek kişilere özgü, onları tanımlayıcı karakteristik özellikler konumundadır. Bilirkişilik görevi, bir kamu görevidir; bilirkişi de bir kamu görevlisi konumundadır. Yine, tevdi olunan görevi bizzat yerine getirme, yemin etme, sır saklama, sadakat ve özenle görevi ifa etme, yasaklılık ve ret kurumlan, ancak gerçek kişiler bakımından işlerlik kazanabilir. Bunların dışında, bilirkişilik görevi, bir kamu görevidir; bilirkişi de, hem idare hukuku hem de Türk Ceza Kanunu anlamında bir kamu görevlisi konumundadır. Özel ve teknik bilgisine başvurulan, bu bilgiye dayalı aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü bizzat yerine getirme s* mecburiyeti bulunan ve bu yüzden başkasına devredilmemesi gereken bir kamu görevi olan bilirkişiliğin tüzel kişilerce de yapılması bilirkişiliğin bu nitelikleriyle bağdaşmayacaktır. Özel ve teknik bilgiye sahip bilirkişinin şirket bünyesinde görev yaparken bilirkişilik görevini ticaret hukukunun teamülleri gereğince de bağımsız bir biçimde yerine getirmesi mümkün olmayacaktır.
Kaldı ki; Tasarı’nın, bilirkişiliğe kabul şartlarını belirleyen 11. maddesinde de gerçek kişiler baz alınmak suretiyle bir düzenleme yapılmış; tüzel kişiler bakımından ise, bu bağlamda durumun ne olacağına dair herhangi bir hüküm sevk edilmemiştir. Tüm bu bahsedilenler neticesinde özel hukuk tüzel kişilerinin bir bilirkişi raporu fabrikası halinde çalışmaları ve iktidarın istekleri doğrultusunda bunu bir ticari faaliyet olarak yürütmeleri engellenmelidir.
• Tasarının 3. Maddesine İlişkin Olarak Maddenin 7. fıkrasında aynı konuda bir kez rapor alınmasının esas olduğu belirtilmiştir. Madde ile amaçlanan usul ekonomisinin sağlanması ve yargılama sürelerini kısaltarak Türkiye’nin adil yargılanma hakkının ihlallerini azaltmaktır. Ancak söz konusu bu hüküm hukuk uygulamasına bakıldığında gerçekçi durmamakta ve ihtiyaçları karşılamaktan uzak gözükmektedir. Bu nedenle maddeye ilk rapor ile giderilemeyen eksik bazı hususların bulunması, tarafların rapora itirazlarının bilirkişice değerlendirilmesi gibi hususlarda ilgili makamca gerekçesi belirtilmek suretiyle ek rapor alınması gerekebileceğine dair düzenleme getirilmesi gerekmektedir.
• Tasarının 4. Maddesine İlişkin Olarak Tasarısının 4. Maddesinde Bilirkişilik Danışma Kurulu düzenlenmektedir.
Düzenlemenin 2. fıkrasının (a), (c), (ç) bentlerinde Adalet Bakanlığına bağlı yetkililerin danışma kurulu içerisinde üye olarak görev alacakları düzenlenmektedir.
Bilirkişiler için taslakta öngörülen Adalet Bakanlığı’na bağlı Danışma Kurulu ve Bölge Kurullarının oluşması halinde, bilirkişilerin sicil, denetim, performans değerlendirmeleri gibi ölçümlerin Adalet Bakanlığınca yapılması söz konusu olacaktır.
Ayrıca bilirkişilerin yeterli olmaları için gerekli nitelikler de bu kurul tarafından belirlenecek ve adalet bakanlığınca mesleki eğitim verilecektir. Bu durumlar da adil yargılanma hakkı gereğince bağımsız, tarafsız olmaları gerekli olan bilirkişilerin bağımsızlıklarını yitirmeleri ve hatta adeta birer sözleşmeli memur haline gelmeleri sonucunu doğuracaktır. Taraflarından biri yürütme ya da devletin başkaca herhangi bir kurumu olan davalarda bilirkişi, her an listeden çıkarılabilirim korkusuyla kendisini hiçbir zaman tam olarak bağımsız ve tarafsız hissedemeyecektir.
Adalet Bakanlığı’na bağlı Üst Kurul ve Bölge Kurullarının yerine olması gereken ise bilirkişilerin ilgili oldukları uzmanlık alanlarına ilişkin bağımsız bilim ve meslek kuruluşlarının ağırlıklı olarak yer aldıkları bağımsız bir yapı içerisinde yer almalarıdır. Yani nasıl ki HSYK, Türkiye Barolar Birliği siyasi iktidardan bağımsız bir yapılanmanın gereği olarak ortaya çıktıysa bilirkişilik kurumu içinde bu bağımsızlık sağlanmak zorundadır. Bahsi geçen nedenlerle Adalet Bakanlığı ve diğer yürütme organlarının kurul içerisindeki varlıklarına son verilmelidir. Bu yüzden maddenin (ı) ve (i) bentlerinde yürütme organları olan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ve İç İşleri Bakanlığının, kurulun oluşuma etkisinin ortadan kaldırılması gerektiğinden, ilgili bakanlıklara seçim konusunda yetki de verilmemesi gerekmektedir.
Yargı ile bu derece yakından ilgili ve adaletin sağlanmasında ciddi rol oynayacak müessesenin başkanmın Adalet Bakanlığı müsteşarı olması yukarıda da belirtildiği üzere yargı bağımsızlığı ilkesi ile uyuşmamaktadır. Bu nedenle kurulun kendi danışmanını kendi içerisinde var olması gereken üyelerin içerisinden seçmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Maddenin (h) bendinin ise, tasarının 1. maddesinin son fıkrası gereğince Adli Tıp Kurumunun kanun kapsamında olmaması ve ayrı bir yapılandırmaya sahip olması nedeniyle kurul içerisinde yer almasının bir katkısı olmayacağı düşünüldüğünden çıkarılması gerekmektedir. Bu hususa ilişkin ayrıntılı açıklama, tasarının Adli Tıp Kurumu Kanununa ilişkin değişiklikler öngören hükümlerinde ele alınacaktır.
Tasarıdaki bir diğer problemli husus ise oluşturulan kurulların üyeleridir.
Kurullara bakıldığında üyelerin pek çoğunun yargı mensubu olduğu görülecektir.
Oysaki bilirkişilik kurumu salt yargı mensubu hakim ve savcılar için getirilmiş bir kurum değildir. Kanun taslağı bilirkişiyi hakimin tasarruf edebildiği biri olarak görmektedir. Oysaki bilirkişilik adil yargılanmanın gerçekleştirilebilmesi için tarafların ve mahkemenin başvurabildiği objektif bağımsız bir yoldur. Bu nedenle bilirkişilik kurumunun görevini daha iyi yerine getirebilmesi için mevcut tasarıdaki kurulda yargı mensuplarından daha çok ya da en azından aynı sayıda olacak şekilde ilgili meslek kuruluşları ve oda temsilcilerinin de yer alması gerekirken sayıları bir hayli azdır.
Oysaki bilirkişilik görevini asıl yapacak olan meslek kuruluş ve odalarına bağlı olarak çalışan kişilerin sayısının arttırılması gerekmektedir. Bu husus da önemini özellikle daha önce belirttiğimiz gibi bilirkişinin mesleki kriterlerini belirlerken, performansını değerlendirirken önem taşıyacaktır. Bu nedenle maddenin (k),(l),(m),(n) ve (o) bentlerinde belirtilen kurumlardan seçilecek olan kişilerin bilirkişilik kurumunda aktif görev almaları nedeniyle sayılarının arttırılması kanunun amacına daha uygun olacaktır.
• Tasarının 6. Maddesine İlişkin Olarak Tasarının 6. Maddesi Bilirkişilik Daire Başkanlığı ve görevlerini düzenlemektedir. Maddede daire başkanlığına bilirkişilerin niteliklerini, değerlendirme kriterlerini belirlemek, temel ve alt uzmanlık alanlarını belirlemek ve temel bilirkişilik eğitimi vermek gibi görevler verilmiştir.
Bilirkişilik eğitiminin tek bir kurumca verilebilmesi, her konuda bilirkişiliğe ihtiyaç duyulduğu düşünüldüğünde mümkün değildir. Bilirkişilikle ilgili eğitim verilmesi bilirkişilerin mesleki eğitimlerini tecrübelerini hiçe sayarak, bilirkişiliğin bir meslek olarak görüldüğü anlamına gelmektedir. Oysaki bilirkişiler mesleklerinde uzmanlaşmış kişilerin mesleki faaliyetleri nedeniyle yürüttükleri bir faaliyettir.
Tasarının bu maddesi bilirkişiliği bir meslek olarak nitelendirmektedir. Bir meslekten söz edilebilmesi için, özel bilgiye ihtiyaç gösteren ve öğrenilen bir sanatın, az veya çok sürekli bir biçimde icra ediliyor olması gerekir. Bilirkişilik ise, bu nitelikleri taşımamakta; tamamen arızî veya tesadüf! olarak gerçekleştirilen bir faaliyet konu munda olup bir süreklilik arz etmemektedir. Zaten ancak alanında uzmanlaşmış kişiler bilirkişi olabileceğinden, bir meslek olmayan bilirkişilik için bir mesleki ya da bilirkişilik eğitim çalışması düzenlemesi ve mesleki düzeylerini ölçen seviye tespit sınavı benzeri denetlemelerin yapılması abesle iştigaldir. Kaldı ki çoğu üyesi yargı mensubu olan kurulun her konuda yeterince bilgisi olup, her konuya ilişkin ayrı ayrı bilirkişilik yeterlilik koşullarını düzenlemesini beklemek hayatın olağan akışına ve bilme de aykırıdır. Burada amaç devletin istediği tek tip bir bilirkişi yaratma isteğidir.
Bu nedenle tasarıda yer alan devlet içerisinde kurumsallaşma çabası içerisinden vazgeçilmesi gerekmektedir.
Bilirkişilik daire başkanlığının tek başına tüm bilirkişilik alanlarına ilişkin karar vermesi kendisinden beklenemez. Ayrıca çözüme odaklı, daha güvenilir ve objektif bir yapılanmadan söz edilebilmesi için ilgili kurum, kuruluş, oda gibi kuruluşların görüşlerinin alınması büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle tasarısının 6. maddesinin 2.
fıkrasının b, ç, f ve g maddelerinde ilgili kuruluşlann görüşlerinin alınmasına ilişkin hükümler getirilmesi gerekmektedir.
Kurulun bilirkişilerin aylık olarak bakacağı iş sayısını belirlemesi, ilgili makamların belirli uzmanlık alanlarında sınırlı sayılı kişi içerisinde seçim yapmaya zorlayacaktır. Bunun yanı sıra belirli bir konuda daha yetkin olan bilirkişinin seçilmesine de engel teşkil edecektir. Bu nedenle (h) bendinin tasandan çıkanlması gerekmektedir.
Tüzel kişilerin bilirkişi faaliyeti yürütmesi yukarıda açıklanan nedenlerle mümkün olamayacağından tasannın ı,i,j ve k bentlerinin tasarıdan çıkarılması gerekmektedir.
Ayrıca maddenin 1. Fıkrasında daire başkanlığının. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesi içerisinde yapılanması öngörülmüştür. Yukarıda da belirtildiği üzere. Adalet Bakanlığı ve genel olarak yürütmenin bilirkişilik yapılanması içerisinden çıkarılması gerektiği düşünüldüğünde, söz konusu düzenleme bilirkişilik kurumunun amacına uygun değildir. Kurumsallaşmanın yürütmeden bağımsız bir şekilde gerçekleştirilmesi büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle de Bilirkişilik Danışma Kurulu’na bağımsız bir statü kazandırılması gerekmektedir.
• Tasarının 8. Maddesine İlişkin Olarak Madde ile Bilirkişilik Bölge Kurullarının görevleri düzenlenmiştir. Maddenin (ç) bendine göre, bilirkişilerin sicil ve listeden çıkartılması da kurulun görevleri arasında sayılmıştır. Tasanya göre bilirkişilik bölge kurullarında karar verecek mekanizma sadece yargının belirli bir konumundan, hakim ve savcılardan oluşmaktadır.
Bilirkişilerin sadece hakim ve savcılardan oluşan bir kurulca sicil ve listeden çıkartılmasına karar vermesi, objektiflik ve bağımsızlık kriterlerinin sağlanmasına engel olmaktadır. Ayrıca hakim ve savcıların bilirkişilerin uzmanı oldukları konuyla ilgili bilgi sahibi olmamaları nedeniyle bu değerlendirmeyi yapmamaları gerekmektedir.
Maddenin (d) bendi ile bilirkişilik danışma kurulunun belirlediği ilkeler çerçevesinde bilirkişilerin denetimini yapmak ve performansını ölçmek yetkileri bölge kuruluna verilmiştir. Binlerce dosyada binlerce bilirkişi raporunun sadece hakim ve savcılardan oluşan bir kurulca denetlenmesi kanunun amacına uygun değildir ve aynı zamanda keyfi bir uygulamaya sebep verecektir. Bilirkişi raporlarının hükme esas alınıp alınmaması, gerektiğinde bilirkişilerin denetimi ve performanslarının ölçülmesi, raporlarının geçersiz veya yetersiz olup olmaması anlamındaki yetki, tamamen dosya üzerinden bilirkişileri görevlendiren hakime aitken, bu yetkinin ilgili dosya hakimi dışında başka bir kurula tanınmış olması yargılamanın adil ve tarafsız olarak yapılması ve bilirkişi ile hakimlerin özgürce çalışması kısıtlanmaktadır.
• Tasarının 10. Maddesine İlişkin Olarak Madde bilirkişiliğe kabul şartlarını düzenlemektedir. Bilirkişileri mesleklerinde uzmanlaşmış kişiler olduğu dikkate alındığında, kurulca eğitime sokulması ve bunun sonunda kendilerine sertifika verilmesi yapmış oldukları meslekle bağdaşmaz niteliktedir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi yürütmenin kuruma etkisinin de ortadan kaldırılması gerekmektedir. Bu nedenle 6. maddenin d fıkrasında da belirtilen nedenlerden ötürü bilirkişilik temel eğitimini almak şartının madde metninden çıkarılması gerekmektedir.
Tasarıda hukuki konularda bilirkişi ataması yapılamayacağının belirtildiği dikkate alındığında avukatların meslekleri ile ilgili hususlarda bilirkişilik yapamayacağı aşikar olup bu hususun ayrıca düzenlenmesine gerek yoktur. Bu husus mevcut yasalarımızda da düzenlenmekte ancak uygulamacılar tarafından dikkate alınmamaktadır. Bu nedenle söz konusu hüküm bir yenilik getirmemiştir. Hükmün amacına ulaşabilmesi için bu hususta gelişmiş bir denetleme mekanizmasının getirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle 3. fıkranın da tasarıdan çıkması gerekmektedir.
Ayrıca maddenin (a) bendinde devletin güveliğine karşı işlenmiş suçları işleyenlerin bilirkişi olamayacağı hükme bağlanmamıştır. Söz konusu hükmün bilirkişili olmanın gerekleri ile bir ilgisi yoktur. Bu tür suçlar, her zaman için siyasi manipülasyonlarla en sık başvurulan gerekçelerden biri olmuş ve iktidar gibi düşünmeyen herkesin etkisiz hale getirilmesi amacıyla kullanılmıştır. Bilirkişilik kurumunda da iktidar aleyhine rapor veren bilirkişiler için bu şekilde kullanılacağı aşikardır. Bu nedenle söz konusu koşulun kaldırılması gerekmektedir.
• Tasarının 11. Maddesine İlişkin Olarak Bölge kurulunun mesleki tecrübe, katıldığı meslek içi eğitimler ve uzmanlığını gösteren belgeler dikkate alınarak bilirkişiler arasında en liyakatli olanları seçeceğine dair düzenleme bilirkişilik kurumunun amacına aykırıdır. Şöyle ki, bilirkişilik kurumu kişilerin mesleki anlamda yarıştırılması amacını gütmemektedir. Her kişinin farklı uzmanlık alanı olduğunu, bilirkişiliğin bir meslek olmayıp, meslekteki uzmanlık nedeniyle buna bağlı olarak kazanılan bir sıfat olduğu dikkate alındığında hükmün tasarı metninden çıkarılması gerekmektedir. Ayrıca bilirkişilik sicili için 3 yıllık bir kayıt süresi ön görülmesi de gereksiz bir bürokrasiye neden olacaktır. Söz konusu hüküm ile amaçlananın ne olduğu anlaşılamamıştır.
• Tasarının 12. Maddesine İlişkin Olarak Bilirkişilerin kendi ilgi alanlannda uzmanlaşmış kişiler olduğu dikkate alınarak eğitilmeleri mümkün olamayacağından maddenin 1. maddesinin (f) bendinin madde metninden çıkarılması gerekmektedir.
Tasarıdaki hali ile kanun hükümlerinin Sayıştay yargısı, Anayasa yargısı, Uyuşmazlık yargısı. Seçim yargısı gibi bilirkişilik kurumunun kullanılabileceği göz ardı edilmiştir. Bu nedenle maddenin 5. fıkrasının bu hususta gözden geçirilerek tüm yargı çevreleri kapsaması sağlanmalıdır.
Bilirkişilik kurumuna başvurunun sadece hakim ve savcılarca yapılmayacağı dikkate alındığında, 2. fıkrada, bilirkişilik sicilinin ilgili diğer tüm kurum ve kişilerin erişimine açılmasının sağlanması gerekmektedir.
Maddenin 6. fıkrası mevcut haliyle ilgili makam, uzmanlığına ihtiyaç duyduğu alaıia ilişkin bilirkişi bulunmaması halinde sicil dışında görevlendirme yapabilecek ve bu durumu görevlendirmeyi yaptıktan sonra bölge kuruluna bildirecektir. Ancak uygulamada bu husus kötüye kullanılabilecek bir düzenleme olabilecektir. Bu nedenle sicil dışı görevlendirmeye ihtiyaç duyulduğunda durumun öncelikle bölge kuruluna bildirilip teyit alınması gerekmektedir. Bu nedenle, bölge kurulunun hazırladığı listede ■. Q bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması halinde, diğer bölge kurullarının listelerinden, burada da bulunmaması halinde, durumu Bilirkişi Bölge Kuruluna bildirme ve teyit ettirme zorunluğu getirilmelidir.
• Tasarının 13. Maddesine İlişkin Olarak Maddenin (d) bendinde performans değerlendirmesi sonucunda yetersiz bulunması halinde bilirkişinin sicilden çıkarılması öngörülmüştür. Ancak bu kıstas tamamen sübjektif ve yasal dayanağı olmayan bir kıstastır. Zira bölge kurullarının üyeleri içerisinde bilirkişilerin mesleki yeterliliklerini ölçebilecek bir üye bulunmamakta, tamamen savcı ve hakimlerden oluşmaktadır. Bu durum bilirkişilerin bağımsızlığını ve adil yargılanma hakkını olumsuz yönde etkileyecektir.
Maddenin (e) bendinde yenileme talebinde bulunmama hususu düzenlenmiştir.
Tasanda, bilirkişiler için 3 yıl süre sicile kayıt öngörülmüş olup bu süre sonucunda kaydın yenilenmesi istenmektedir. Ancak söz konusu hususun kuruma faydasının ne olacağı, amacı anlaşılabilir değildir. Bu nedenle hükmün tasarı metninden çıkarılması gerekmektedir.
• Tasarının 14. Maddesine İlişkin Olarak Madde denetim ve incelemeyi düzenlemektedir. Maddenin 4. fıkrasında, bölge kurulunun hakkında karar vereceği bilirkişilerin savunmasını almadan inceleme yapacak olması hakkaniyet duygusu ile bağdaşmaz niteliktedir. Adil bir değerlendirmenin söz konusu olabilmesi için ilgili bilirkişilerin savunmasının alınması zorunluluk arz etmektedir.
• Tasarının 15. Maddesine İlişkin Olarak Bölge kurulunun vermiş olduğu karara karşı tekrar bölge kuruluna itirazda bulunmanın uygulamada hiçbir faydası olmayacağı gibi süreci uzatması anlamında zararı söz konusu olacaktır. Bu nedenle karara itirazın daire başkanlığınca incelenmesi daha yerinde olacaktır.
İdari Yargılama Usulü Kanununda 60 gün olarak belirlenen dava süresine ilişkin esasa Bilirkişilik Kanunu tasarısında da uyulması gerekmektedir. Bu kurala uymamanın gerekçesi tarafımızca anlaşılabilir değildir. Tasarı bu haliyle idari yargılama hukukundaki hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta ve adil yargılanma ilkesini ihlal etmektedir. Bu nedenle 30 gün olarak belirlenen sürenin 60 güne çıkarılması gerekmektedir.
• Tasarının 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 ve 37.
Maddelerine İlişkin Olarak Tasarının 1. maddesinin 3. fıkrasında bilimsel ve teknik görüş bildiren kamu kurum ve kuruluşlarının bu kanun kapsamı dışında tutulduğu belirtilmiştir. Bu kuramların en önemli örneğini Adli Tıp Kurumu oluşturmaktadır. Tasarı içerisindeki bir çok maddenin Adli Tıp Kurumunun içi işleyişi ile ilgili olduğu dikkate alındığında, bu düzenlemelerin kanunun amaç ve kapsamını düzenleyen 1. maddesi ile çeliştiği aşikardır. Ayrıca söz konusu düzenlemelerin bilirkişilik kurumu ile ilgisi olmaması açısından da kanun tasarısı içerisinde yer almaları, kanun yapma tekniğine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu düzenlemelerin ayrıca bir kanun ile yapılması yasama tekniğine daha uygun olacağından tasarı metninden çıkartılmaları ve ayrı bir kanun taslağı adı altında tartışılması gerekmektedir.
• Tasarının 40. Maddesine İlişkin Olarak Tasarı ile kamulaştırma davalarında gayrimenkul değer takdirinin TMMOB’a bağlı meslek odalarının bildirdiği listelerdeki meslek mensupları ile SPK’ya kayıtlı faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarınca yaptırılmasını öngören Kamulaştırma Kanunu’nun 15. maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır. Kamulaştırma Kanunu’nun bu maddesine dayalı olarak yürürlüğe konulan yönetmelikler ve Odaların binlerce üyesine verdiği meslek içi eğitimleri gibi uygulamalar ortadan kalkmış olacaktır. Meslek odalarının bilirkişilik hizmetlerindeki denetimi ve etkinliği nedeniyle kamulaştırma davalarındaki bilirkişilik sistemi en fazla disipline edilmiş ve sorunsuz bir alan iken, bu maddenin yürürlükten kaldırılması sonucunda kamulaştırma davalarındaki bilirkişilik hizmetleri sermaye piyasasına hizmet vermek üzere eğitilmiş kişilere teslim edilecektir. Bankalara, sigorta şirketlerine açık anlatımla sermayenin lehine ipotekli gayrimenkullerin değerleme yöntemi kamu idarelerince yapılacak kamulaştırma işlemlerine de uygulanacaktır. Bu da kamu gücü kullanılarak yurttaşın sahip olduğu gayrimenkulünün değerinin altında kamulaştırılacağınm yasal düzeyde ilanıdır.
• Tasarının 43. Maddesine İlişkin Olarak Tasarının bu maddesi ile CMK’nın ilgili hükmünün tasarının 12. maddesindeki düzenleme ile uyumlu hale getirilmesi amaçlanmıştır. Tasarıdaki haliyle ilgili makam, uzmanlığına ihtiyaç duyduğu alana ilişkin bilirkişi bulunmaması halinde sicil dışında görevlendirme yapabilecek ve bu durumu görevlendirmeyi yaptıktan sonra bölge kuruluna bildirecektir. Ancak uygulamada bu husus kötüye kullanılabilecek bir düzenleme olabilecektir. Bu nedenle sicil dışı görevlendirmeye ihtiyaç duyulduğunda durumun öncelikle bölge kuruluna bildirilip teyit alınması gerekmektedir.
• Tasarının 48. Maddesine İlişkin Olarak Tasarıda yer alan 40. Maddenin tasarı metninden çıkarılması gerektiğinden, 5366 sayılı kanunda değişiklik öngören söz konusu maddenin de tasarı metninden çıkarılması gerekmektedir.
• Tasarının 50. Maddesine İlişkin Olarak Tasarının bu maddesi ile HMK’nın ilgili hükmünün tasarının 12. maddesindeki düzenleme ile uyumlu hale getirilmesi amaçlanmıştır. Tasarıdaki haliyle ilgili makam, uzmanlığına ihtiyaç duyduğu alana ilişkin bilirkişi bulunmaması halinde sicil dışında görevlendirme yapabilecek ve bu durumu görevlendirmeyi yaptıktan sonra bölge kuruluna bildirecektir. Ancak uygulamada bu husus kötüye kullanılabilecek bir düzenleme olabilecektir. Bu nedenle sicil dışı görevlendirmeye ihtiyaç duyulduğunda durumun öncelikle bölge kuruluna bildirilip teyit alınması gerekmektedir.
1/687 esas numaralı Bilirkişilik Kanunu TasarısTnm, yukarıda değinilen maddelerine bahsi geçen nedenlerle muhalefet şerhi koyduğumuzu belirtmek isteriz.
Mizgin Irgat t Bitlis Mizgin IRGAT BİTLİS MİLLETVEKİLİ B İLİ RKİŞİ LHU‒C 5A9 N‒gNU TASARISI ALT K OMMUİşHVA^LâE MFEUTH ŞAELREHFEİ T ŞERHİ Bilirkişilik Kanun Tasarısı 05.04.2016 tarihinde Adalet Komisyonundaki ilk görüşmesi sırasında alt komisyona havalesi kararlaştırılmıştır. Alt Komisyon olarak 11,13 ve 14 Nisan 2016 tarihlerinde toplanılarak Tasarının geneli ve maddeleri üzerine yapılan görüşmelerde bazı konularda düzeltmeler yapılmıştır.
Ancak adaletin hızlı, güvenilir ve adil bir şekilde tesis edilmesi yönüyle esasa ve uygulamada karşılaşılabilecek sorunlara ilişkin olarak Kanun Tasarısının değiştirilmeye ve düzeltilmeye ihtiyaç duyulan hükümleri bulunmaktadır.
TASARININ GENELİ ÜZERİNE DEĞERLENDİRME Söz konusu Tasarıda, bilirkişilik ile ilgili genel düzenlemeler yer almakta, bilirkişiliğin temel ilkeleri, bilirkişilerin nitelikleri, seçimi ve denetimi ile teşkilatlanma ve Adli Tıp Kurumuna ilişkin bazı düzenlemelere yer verilmekte, diğer kanunlardaki bilirkişilikle ilgili hükümlerin bu kanuna uygunluğu sağlanmaktadır. Kanunla kendilerine bilirkişilik yetkisi verilmiş olan kurumlar ise kapsam dışında bırakılmaktadır.
Türkiye'de halen bilirkişilik sisteminin sağlıklı işlemediği bir gerçektir. Özellikle bilirkişilerin seçimi ve denetimi başta olmak üzere işleyişe ilişkin hususların düzenlenerek adaletin tesisine katkı sağlayacak bir yapıya dönüştürülmesini gerekli görüyoruz.
Nitekim Milliyetçi Hareket Partisi olarak 7 Haziran ve 1 Kasım 2015 Milletvekili Seçim Beyannamelerimizde "Adli, idari ve askeri yargıdaki ceza, hukuk ve idari yargılama usulünde bilirkişilik müessesesi ile bilirkişilerin seçimi ve denetimi yeniden düzenlenerek adaletin gerçekleşmesine katkı sağlayacak bir yapıya kavuşturulacaktır." demek suretiyle, hem bu alandaki eksikliklere dikkat çekilmiş, hem de çözüm yoluna işaret edilmiştir.
Tasarı bazı düzenlemeleri itibariyle mevcut durumdaki problemlerin nasıl giderileceği hususunda akla soru işareti getirmekte, yer yer mevcut halden daha sıkıntılı durumların ortaya çıkmasına zemin oluşturacak bir yapı kurulmaktadır.
Kapsamdan görevlere, oluşturulan kurullardan teşkilatlanmaya, görev ve sorumluluklardan denetime ve işleyişe ilişkin birçok konuda sakıncalı olabilecek düzenlemeler Tasarıda yer almaktadır.
Kurulması öngörülen Bilirkişilik Danışma Kurulu işlevsiz bir yapı görünümündedir. Adalet Bakanlığı bünyesinde kurulan Bilirkişilik Dairesinin ve Bölge İhtisas Kurullarının ise görevleri itibariyle yargı bağımsızlığına müdahale anlamına gelebilecek hususlardan içermektedir.
Özel hukuk tüzel kişilerinin bilirkişi olarak kabul edilmesi, bilirkişilik yapmak üzere özel müesseselerin oluşmasına, bu işin ticari bir anlayışla şekillenmesine ve amaç dışı gelişmelerin meydana gelmesine zemin hazırlayacaktır.
Adli Tıp Kurumu Kanununda yapılan kapsamlı düzenlemelerde, Devlet Denetleme Kurulunun, Kurumun işleyişiyle ilgili olarak yaptığı denetim sonucu oluşturulan raporda belirtilen, özellikle kurumun bağımsız hareket etmesi yönündeki uyarılar dikkate alınmamıştır. Kurumun görev alanına giren konularda özel sektör ile protokol yapabileceği hükmü taşeronlaşmayı beraberinde getirebilecek bir düzenlemedir.
Bilirkişilerin eğitimi, denetimi ve performansı gibi konular bilirkişiliğin münhasır bir meslek ve eğitimin meslek içi eğitim olduğu, denetimin bilirkişiliğin teknik değerlendirmesine müdahale, bilirkişilerin özellikle hukuki nitelik içeren raporlarının yargıya müdahale anlamına gelebileceği, bu tür raporların dikkate alınması halinde ise ilgili hakimin disiplin cezası alacağı hususu işleyişin sağlıklı kurgulanmadığını göstermektedir.
Bu Kanun Tasarısıyla bilirkişilik müessesi bir çerçeveye oturtulmaya çalışılmaktadır. Ancak yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile siyasallaşması başta olmak üzere yargının işleyişine ilişkin tüm sorunların bu Tasarı ile çözülebileceği yaklaşımı ya da tüm sorunları bilirkişilik sistemindeki çarpıklığa bağlamak yanlış bir değerlendirmedir.
Diğer taraftan Mevzuat Hazırlanmasına İlişkin Usul ve Esaslarda her tasarı hakkında düzenleyici etki analizi yapılması zorunlu kılınmış iken bu Tasarı hakkında bu yönde bir çalışma yapılmamıştır. Bu durum tasarının incelenmesi ve getirilen düzenlemelerin etkilerinin irdelenmesini zorlaştırmaktadır.
TASARININ MADDELERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME 1 ve 2'nci maddelerde amaç, kapsam ve tanımlara yer verilmiştir. Bu kanunun adli, idari ve askeri yargıyı kapsayacağı ifade edilse de Anayasa, Sayıştay, uyuşmazlık ve seçim gibi diğer yargı yerlerine ilişkin bir eksiklik olmaması bakımından maddede "tüm yargı çeşitlerini" ibaresi konulması yerinde olacaktır. Bilirkişilik tanımı içinde özel hukuk tüzel kişilerinin yer alması bu amaçla ticari şirketlerin teşekkül etmesi suretiyle bilirkişiliğin ticarileşmesi ve kanunun amacı dışında bir işleve bürünmesine yol açabilecektir.
Ayrıca bilirkişilerin temel eğitime tabi tutulacak olması bununla birlikte söz konusu eğitimin niteliğinin belli olmaması sebebiyle bilirkişilik sistemiyle bağdaşmayacak şekilde eğitimin; bir meslek içi eğitim veya kişilerin alanları ile ilgili yetkinlik kazandırma eğitimimi olduğu sorularını akla getirmektedir. Oysa belirtilen durumun, bilirkişinin raporlama, süre ve benzeri şekli hususlarla ilgili bir bilgilendirmeden ibaret olması gerekmektedir.
3'ncü madde temel ilkeleri düzenlemekte olup burada yer alan hususların kural mı yoksa istisnaları da olabilir mi açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Varsa istisnalara Tasarıda açık olarak yer verilmesi ve ilkelerin uygulanabilirliğinin müeyyidelerle desteklenmesi gerekli görülmekte, belirtilen yükümlülüklerle ilgili müeyyidelerin de ilerleyen maddelerde açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde birden fazla mevzuatın getirdiği hukuki sorumluluk ve müeyyideler birbirine karışabilecektir.
4 ve 5'inci maddede Bilirkişilik Danışma Kurulu ile Kurulun görevleri düzenlenmektedir. Kurulun işlevsel bir özelliği yoktur ve danışma mahiyetinde fonksiyon ifa edecektir. Katılımcılık anlayışı içinde konunun birçok paydaşı kurulda görev almak üzere tanımlanmış ise de bazı meslek odalarının yer almaması kurulun yapısı konusunda tartışma yaratacaktır. Öte yandan kurulun geniş bir üye yapısına sahip ve yılda sadece iki defa toplanacak olması, Danışma Kurulunun bu konudaki politikaların oluşturulmasına katkısını azaltacaktır. Daha dar kapsamlı ancak daha aktif katılımlı bir yapı, ilgili dairenin politika oluşturmasına aktif ve verimli katkı sağlayabilecektir.
6'ncı madde, Adalet Bakanlığı, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü içinde Bilirkişilik Daire Başkanlığı kurulmasını ve dairenin görevlerini düzenlemektedir. Maddede kurulan dairenin görevlerinin amaç, kapsam ve ilkelerle ilgili maddelerde dikkat çekilen hususlar çerçevesinde başta eğitim ve bilirkişilik yapacak özel hukuk tüzel kişilerinin tespiti konuları olmak üzere yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır.
7,8 ve 9’uncu maddeler Bilirkişilik Bölge Kurullarının kuruluş, görev ve Bölge Kurul Başkanının görevlerini düzenlemektedir. Bölge Kurullarında yargının savunma ayağını temsilen Barolar Birliğinden bir avukat ile adli ve idari yargıya ilişkin denge bakımından Vergi Mahkemesinden bir kişinin de olması temsil açısından yerinde olacaktır. Ayrıca, Bölge Kurullarının bilirkişi taleplerinin değerlendirilmesi konusunda yetkili gördüğü kurum ve kişilerden görüş almasına da imkân verilmesi tereddüt edilen teknik konularda doğru karar verilmesine katkı sağlayacaktır.
Diğer taraftan bilirkişiliğin bir görev olarak düzenlenmesi, özel ihtisas gerektiren alanlarda ilgililer talepte bulunsalar dahi Bölge Kurullarının re'sen bilirkişi listesine isim dâhil edebilmesine imkân verilmesi yerinde olacaktır.
10 ve 14’üncü maddelerde bilirkişiliğe kabul, bilirkişilik sicili ve bilirkişilik listesi düzenlenmiştir. Bilirkişilerin listelerden seçilmesi zorunluluğu yetkin kişilerin gerekli prosedürleri yerine getirmekten imtina ettiği için bilirkişi olarak başvuruda bulunmaması durumunda hâkimler bilirkişi tayininde zor durumda kalabilecektir.
Öte yandan 14'ncü maddede ve diğer maddelerde yer alan tutum ve davranış gibi belirsizlik ifade eden kavramların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bölge Kurullarının bilirkişilerin denetimi konusunun bilirkişilerin teknik analizini değerlendirmeye ve hâkimin yetki alanına müdahaleye ilişkin tereddütleri giderecek şekilde ve bilirkişilik faaliyetlerinin etkin işleyişi doğrultusunda yeniden tanzim edilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, 12’nci maddenin 6'ncı fıkrasındaki liste dışı görevlendirmelerde ilgililerin 10'uncu maddeye atıf yapılarak bu maddede sayılan şartları taşımasının beklenmesi durumunda örneğin, beş yıl tecrübe şartı gibi hallerde aranan uzmanlık alanında bilirkişi temin edilemeyebilecektir. O sebeple özel bazı durumlarda hâkimin belirleyeceği bilirkişiler için bilirkişilik temel eğitimi alma ve uzmanlığını ibraz etmek kaydıyla (5) yıl tecrübe kriterinin aranmaması gerekebilecektir.
15 ve 18’inci maddelerde çeşitli ve son hükümlere yer verilmiş burada bölge kurulu kararlarına itiraz ile huzur hakkı, kadrolar ve yönetmelik çıkarmaya ilişkin hususlar düzenlenmiştir. İhdas edilen kadrolar Adli Tıp Kurumuna ilişkin etki analizine dayanmamaktadır.
19 ve 56'ncı maddelerde ise değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümlere yer verilmiştir. Bu bölümde; bu Kanunla bilirkişilerle ilgili yapılan düzenlemelere paralel şekilde İcra İflas Kanunu, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, İdari Yargılama Usulü Kanunu gibi ilgili diğer kanunlarda da düzenleme yapılmaktadır.
Tasarı ile Adli Tıp Kurumunda kapsamlı bir değişikliğe gidilmektedir. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Kanununda yapılan değişikliklerle Adli Tıp Üst Kurulu kurulmakta ve ilave ihtisas birimleri oluşturulmaktadır. Adli Tıp Kurumu'na ilişkin olarak Devlet Denetleme Kurulu tarafından oluşturulan raporda kurumun teşkilat yapısının, görevinin gerektirdiği bağımsızlık ilkesine uygun şekilde yapılandırılması önerilmiştir. Bu şekilde bilirkişilik görev ve yetkisi ile kurumun yapısı arasında doğrudan ilişki kurulmaktadır.
Diğer yandan taşra teşkilatındaki grup başkanlıklarının güçlendirilmesi ile çalışanların ağır çalışma şartlarının iyileştirilmesinin çalışma verimliliğini ve kurumun etkinliğini artıracağı vurgulanmıştır.
Ancak görev, yetki ve sorumlulukları artırılırken kurumun bu işlevi ile uyumlu, bağımsız bir kurum haline getirilmesi önerisi dikkate alınmamıştır. Bu durum, kurumun görev, yetki ve sorumlulukları ile uyumlu bir yapının teşekkül ettirilmediğini göstermektedir. Öte yandan, merkez teşkilatı güçlendirilmekte, tüm kadrolar merkez teşkilatına ihdas edilmektedir.
Tasarının 28'nci maddesinde kurumun görev alanıyla ilgili olarak kamu ve özel sektörle çeşitli konularda protokol yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir. Bundan kurumun görev alanı ile ilgili incelemelerde özel sektörden taşeron kullanabileceği, bazı işlerin şirketlere ihale edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu durum Adli Tıp'ta da şirketleşme, taşeronlaşma ve ticarileşmenin önünü açabilecek tehlikeli bir süreçle Kurumun bugünkü bağımsızlık, tarafsızlık, doğru ve hızlı değerlendirme ve sonuç üretme fonksiyonuna ilişkin tereddütleri ve sıkıntıları derinleştirecektir.
Sonuç olarak Tasarının geneli ve maddeleri hakkında ifade ettiğimiz yargılama sistemini olumsuz etkileyecek ve uygulamada sıkıntı yaratabilecek hususlar giderilmeden Tasarının bu haliyle yasalaşmasını doğru bulmuyoruz.
İsmail Faruk Aksu İstanbul ALT KOMİSYON METNİ ALT KOMİSYONUN KABUL ETTİĞİ METİN BİLİRKİŞİLİK KANUNU TASARISI BİRİNCİ BÖLÜM Genel Hükümler Amaç ve kapsam
